Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.1.1
4.1.1 Verschillende insolventieprocedures en de BW-pauliana
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS403463:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie voor een overzicht van alle verschillen B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), Deventer: Kluwer 2007, p. 18 en 19.
Artikel 49 lid 2 Fw geeft schuldeisers wel de bevoegdheid om met een beroep op de pauliana de toelating van vorderingen van andere crediteuren te betwisten ter gelegenheid van de verificatievergadering.
Het Voorontwerp voor een nieuwe insolventiewet voorziet in een uniforme insolventieprocedure waarin de drie bestaande insolventieprocedures worden samengenomen.
Zie over de bijzonderheden van de pauliana in deze procedures, N.E.D. Faber, Verrekening (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005, p. 314 en 347, 348.
Faber meent dat de strekking van de wettelijke regeling met zich brengt dat een beroep op de pauliana alleen openstaat voor schuldeisers ten aanzien van wier vordering de surseance geen werking heeft — kort gezegd: de preferente schuldeisers — en, volgens Faber, alleen voor zover het een rechtshandeling betreft met betrekking tot een goed waarop hun preferentie rust. Een dergelijke inperking komt mij ongegrond voor. Bedacht dient daarbij te worden dat een bewindvoerder in surseance van betaling geen beroep kan doen op de pauliana. Hierdoor zou er een fase ontstaan waarin de pauliana voor een belangrijk deel buiten werking wordt gesteld. In surseance zal, indien reeds succesvol, veelal onvoldoende zijn om alle schuldeisers volledig te voldoen. Indien en voor zover de schuldeiser die de pauliana inroept ermee instemt dat dit ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers gebeurt, wordt een onnodig dilemma voorkomen, namelijk dat tussen het omzetten van de surseance in faillissement teneinde de benadelende rechtshandeling alsnog ongedaan te maken, en het in stand laten van de benadelende handeling. Leuffink (A.L. Leuftink, Surseance van betaling, Deventer: Kluwer 1995, p. 143) gaat er ook vanuit dat gewone crediteuren nog de BW-pauliana kunnen inroepen.
Kenmerkend voor de pauliana in artikel 42 Fw en artikel 47 Fw is dat deze slechts in faillissement werkt. Benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden kan echter ook plaatsvinden zonder dat sprake is van faillissement. Artikel 3:45 BW kent daarom de BW-pauliana. Deze kan worden ingeroepen door individuele schuldeisers die benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden. Hoewel artikel 42 Fw en artikel 45 BW veel op elkaar lijken, is er een aantal belangrijke verschillen tussen de faillissementspauliana en de BW-pauliana.1 Het belangrijkste verschil is dat de BW-pauliana buiten faillissement door elke benadeelde schuldeiser kan worden ingeroepen en dat de bevoegdheid in faillissement exclusief aan de curator toekomt.2 Een ander belangrijk uitgangspunt is dat, waar artikel 42 Fw wél een BW-equivalent kent, dit niet geldt voor artikel 47 Fw ten aanzien van verplichte rechtshandelingen. Verplichte rechtshandelingen zijn daarmee in faillissement wel, maar daarbuiten niet vernietigbaar.
Verder kent het Nederlandse recht, vooralsnog,3 twee andere insolventieprocedures; de surseance van betaling en de schuldsanering natuurlijke personen.4 De surseance van betaling regeling kent geen eigen paulianabepalingen. Schuldeisers kunnen nog wel een beroep doen op de BW-pauliana.5 In surseance van betaling bestaat dus niet de mogelijkheid om verplichte rechtshandelingen verricht voorafgaand aan de surseance te vernietigen. Men kan zich afvragen in hoeverre dit een gelukkige keuze is geweest. Deze kan namelijk tot gevolg hebben dat betrokkenen de voorkeur geven aan de surseance en de voortduring daarvan, niet op grond van de kansen van succes van een reorganisatie, maar op grond van de belangen die zij hebben bij het in stand laten van voor de surseance verrichte rechtshandelingen. De derde insolventieprocedure is de schuldsanering natuurlijke personen. Artikel 313 Fw verklaart de artikelen 42 tot en met 51 Fw van overeenkomstige toepassing. In een schuldsanering kunnen dus ook verplichte rechtshandelingen worden aangetast.