1.1 Remedies in het privaatrecht

De privaatrechtelijke remedie is een instrument dat iemand kan inzetten in reactie op dreigend of reeds voorgevallen onrecht.1 Sommige remedies kunnen door de gerechtigde zelf en zonder tussenkomst van een rechter worden ingezet, zoals de buitengerechtelijke vernietiging,2 de buitengerechtelijke ontbinding van een overeenkomst3 of de eigenmachtige verwijdering van overhangende takken of ondergroeiende wortels.4 Andere remedies eisen rechterlijke tussenkomst. Vaak gaat het dan om een veroordeling van de gedaagde om bepaald gedrag te verrichten, zoals bij het bevel en de schadevergoeding in natura,5 of om een bepaald bedrag af te dragen, zoals bij de schadevergoeding in geld en de winstafdracht.6 In andere gevallen speelt de rechter zelf een rol, door zijn vonnis in de plaats van een rechtshandeling te laten treden7 of simpelweg uit te spreken wat rechtens is.8 In uitzonderlijke gevallen kan de rechter de eiser machtigen zelf zijn recht te halen.9 Zonder vooruit te lopen op de precieze definitie en duiding van de aard van ‘de remedie’ – ik kom daar in hoofdstuk 2 op terug – is in ieder geval duidelijk dat deze diffuse verzameling aan juridische instrumenten in belangrijke mate bepaalt wat partijen in rechte voor elkaar kunnen krijgen.

Ondanks het praktische belang van de remedie, is de aandacht voor het remedierecht als rechtsgebied beperkt.10 Anders dan in het Romeinsrechtelijke actiënstelsel en in de vroege common law staat de remedie in ons huidige juridisch denkkader niet centraal. Waar in die systemen de vraag vooral was of de feiten aanleiding gaven tot een actie van A jegens B, is bij ons de voorvraag of B inbreuk heeft gemaakt op een recht van A of een jegens A verschuldigde plicht heeft geschonden.11 Waar in die systemen ‘recht’ en ‘remedie’ elkaars praktische gelijke waren,12 staan die twee in de moderne benadering steeds vaker los van elkaar.13

Die loskoppeling begon met de verschuiving van de aandacht van de actie naar het subjectieve recht.14 Soms gaat dat vooral om een verschil in benadering. Zowel in het BW van 1838 als in dat van 1992 worden vorderingen als de revindicatie en de vordering tot schadevergoeding weergegeven als onderdeel van een materieelrechtelijk recht (de eigenaar heeft het recht zijn zaak terug te vorderen) of als materieelrechtelijke plicht (degene door wiens schuld schade is ontstaan, is verplicht deze te vergoeden).15 In die benadering staan vordering en recht nog steeds nauw met elkaar in verband. Wel komen recht en rechtsvordering los van elkaar te staan.16 Die verandering van denken is niet te onderschatten. Waar men in een actieënstelsel uitsluitend dacht aan wat men bij de rechter kan verwezenlijken, wordt in de moderne benadering meer aandacht besteed aan wat men in meer algemene zin aan elkaar verschuldigd is en van elkaar mag verwachten. En met die verschuiving van aandacht ontstaat ruimte na te denken over het instellen van verschillende vorderingen op grond van dezelfde grondslag.17 Waarom, immers, zou een rechtsschending zich altijd moeten oplossen in schadevergoeding?

In de loop van de 20^e eeuw werd het met de ontwikkeling van remedies als het rechterlijk bevel, de schadevergoeding in natura en de winstafdracht mogelijk om op verschillende manieren op te komen tegen dreigende en reeds gepleegde rechtsschendingen.18 Deze remedies werden niet direct verbonden aan een specifieke normschending en werden vaak gepresenteerd als ‘sanctie.’ Hoewel sommige vorderingen in het BW van 1992 nog altijd worden gepresenteerd als een directe plicht tot handelen, zodat deze remedies nog veel weghebben van de oude acties,19 heeft een aantal aansprakelijkheidsrechtelijke remedies een eigen plek gekregen, nadrukkelijk náást de materieelrechtelijke grondslag.20 Resultaat van deze ontwikkeling is dat in het aansprakelijkheidsrecht een knip is ontstaan tussen de vaststelling van een onregelmatigheid en de procedurele reactie daarop. Eerst wordt in een materieelrechtelijke analyse nagegaan of sprake is van een wanprestatie of onrechtmatige daad (hierna: normschending), pas daarna wordt bekeken of en in hoeverre de ‘remedie’ ook voor toewijzing in aanmerking komt. De normschending zou gezien kunnen worden als niet meer dan een voorwaarde voor het openen van het arsenaal aan remedies: een sluis die men doormoet om vervolgens vrijelijk naar oplossingen te kunnen zoeken. Een reden om te bepalen welke remedie in welke vorm moet worden toegewezen lijkt de normschending echter niet te geven.21

Gevolg van deze ‘losgekoppelde’ of ‘disjunctieve’ benadering is dat vooraf lang niet altijd duidelijk is welke remedie in een bepaald geval en in welke omvang passend is. En, als dan een bepaalde remedie wordt gekozen, is achteraf niet altijd goed uit te leggen waarom juist deze remedie moest worden opgelegd. Ik licht die problemen en de daarbij horende vraagstelling toe (§ 1.2), waarna ik uiteenzet hoe ik die vraag in de rest van deze dissertatie denk te beantwoorden (§ 1.3).