Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-04-2023, nr. 200.290.390

Naar aanleiding van het arrest van 12 juli 2022 heeft op 1 maart 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de rechtbank die in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van 26 augustus 2020 (hierna: het bestreden vonnis) heeft vastgesteld. De in de memorie van grieven van TRFI c.s. opgesomde (aanvullende) feiten en omstandigheden zullen door het hof, voor zover relevant, worden meegenomen bij zijn oordeel.

Profish Food heeft van Visunie B.V. diepgevroren kabeljauw gekocht. Visunie heeft de vordering tot betaling van de koopprijs in verband met deze visleveringen aan TRFI gecedeerd, waarna Profish Food een gedeelte van de koopprijs rechtstreeks aan TRFI heeft voldaan. Tussen Profish Food en Visunie rees vervolgens een geschil over de kwaliteit van de geleverde kabeljauw en betaling van twee aan TRFI gecedeerde facturen (hierna: de Facturen). In verband daarmee hebben Profish Food en Visunie een regeling getroffen: Profish Food zou de kabeljauw, tegen betaling van 80% van de koopprijs, terugleveren aan Visunie. Over de Facturen is afgesproken dat deze zouden worden betaald al naar gelang het percentage van de totale partij kabeljauw dat Visunie zou hebben opgehaald en betaald. Na de eerste twee partijen die Profish Food aan Visunie terugleverde, betaalde Visunie niet. Visunie is inmiddels failliet verklaard. TRFI eist bij de rechtbank (in conventie) dat Profish Food het nog resterende deel van de koopprijs aan haar zal voldoen. Profish Food eist op haar beurt (in reconventie) dat TRFI het al door haar betaalde deel van de koopprijs zal terugbetalen.

Boozt24 heeft de vorderingen van TRFI op Visunie inmiddels overgenomen, zodat zij thans de crediteur van Pro Fish is.

De rechtbank heeft, kort gezegd, geoordeeld dat in conventie (na verrekening) geen bedrag resteert dat kan worden toegewezen en heeft daarnaast de vordering in reconventie afgewezen. Beide partijen zijn in beroep gekomen tegen dit vonnis. Daarnaast heeft Boozt24 als tussenkomende partij ook grieven geformuleerd tegen het vonnis (in conventie).

Het hof is van oordeel dat de beroepen falen en zal het vonnis daarom bekrachtigen.

Daarvoor geldt het volgende.

In principaal beroep

De rechtbank heeft (in rov. 4.4) geoordeeld dat de regeling van 8 november 2018 tussen Visunie en Pro Fish (hierna: de Regeling) met instemming van TRFI tot stand is gekomen en dat de inhoud daarvan mede door TRFI is bepaald.

Met dat oordeel is TRFI c.s. het niet eens. Zij heeft niet willen instemmen met de Regeling, maar Visunie en Pro Fish slechts de tijd willen geven hun geschil zelf op te lossen. Daarmee heeft TRFI willen voorkomen dat over dat geschil een juridische procedure zou moeten worden gevoerd. TRFI heeft daarmee haar eigen rechten niet willen prijsgegeven. Zo -en niet anders- moet de e-mail van mr Coehorst (namens TRFI) van 18 december 2018 aan Pro Fish en Visunie worden gelezen. Om over de positie van TRFI geen misverstand te laten bestaan, is bovendien aan de Regeling een zinsnede toegevoegd die erop neer komt dat de overeenkomst de rechten van TRFI niet aantast en dat zij zich alle rechten voorbehoudt. Tegen die achtergrond is het oordeel van de rechtbank dat TRFI met die Regeling heeft ingestemd en daaraan mede inhoud heeft gegeven, onbegrijpelijk, aldus TRFI c.s.

De vraag wat partijen precies zijn overeengekomen, dient in een zaak als deze te worden beantwoord aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf, zoals neergelegd in het gelijknamige arrest van de Hoge Raad. Volgens deze maatstaf dient uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de door partijen gebruikte bewoordingen - mondeling en schriftelijk -, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis.

Het hof vindt van belang dat de uitlatingen van TRFI in haar e-mail van 18 december 2018 ten aanzien van de aan haar voorgelegde Regeling tweeërlei zijn, namelijk enerzijds instemming:

“… my client can agree to the arrangement as set out in the email below, ….”

en anderzijds de toevoeging van TRFI onder de Regeling:

“TRFI reserves all rights with regard to its claims on Profish and/or Visunie. The arrangement set out above does not limit any of TRFI’s rights”.

Bij de uitleg van deze beide (niet met elkaar overeenstemmende) verklaringen van TRFI moet worden betrokken dat Visunie, nadat zij met Pro Fish materiële overeenstemming had bereikt over de Regeling daaraan de voorwaarde stelde dat onderdeel 5 van de Regeling met TRFI (als eigenaar van de beide vorderingen die in onderdeel 5 van de Regeling aan de orde zijn) moest worden besproken (vgl. e-mail van 8 november 2018 van Visunie aan Pro Fish, p. 3 van productie 9 bij dagvaarding). Mede gelet daarop heeft Pro Fish niet hoeven te begrijpen dat TRFI in de besproken mail enerzijds uitdrukkelijk instemde met het specifieke (en enige) onderdeel dat zag op de vorderingen van TRFI, maar daaraan tegelijkertijd door toevoeging van een algemene slotzin haar instemming onthield.

Daaraan doet niet af dat het volgens TRFI haar bedoeling was Visunie en Pro Fish (slechts) tijd te geven om hun geschil op te lossen en zij bereid was tijdelijk af te zien van het treffen van executiemaatregelen ter inning van de aan haar overgedragen vorderingen op Pro Fish. De e-mail van 18 december 2018 maakt van dat motief geen enkel gewag, terwijl het op de weg van TRFI lag om in de mail of in de overeenkomst zelf te expliciteren dat haar instemming dat doel had en bovendien daarom van tijdelijke aard was.

Dit betekent dat grief 1 in zoverre faalt en dat voor de verdere beoordeling van dit hoger beroep het hof zal uitgaan van de gebondenheid van TRFI aan de Regeling.

Over de uitleg van onderdeel 5 van de Regeling verschillen partijen niet van mening, in die zin dat tussen hen vaststaat dat TRFI recht hield op volledige (100%) betaling van de Facturen (180685 en 180692). De betaling zelf is echter afhankelijk gemaakt van het ophalen en de betaling door Visunie van de facturen van Pro Fish voor de door haar teruggekochte vis, in die zin dat het percentage van de hoeveelheid vis die is opgehaald en betaald door Visunie, bepalend is voor het percentage van de (twee) Facturen dat door Pro Fish aan TRFI voldaan zal worden.

Naar de mening van TRFI c.s. is de Regeling echter achterhaald door de e-mail van 7 maart 2019, zodat onderdeel 5 van de Regeling niet langer aan toewijzing van haar vorderingen tot betaling van de Facturen in de weg staat.

Volgens TRFI c.s. hebben Visunie en Pro Fish op 7 maart 2019 een andere afspraak gemaakt (de Afspraak) waardoor onderdeel 5 van de Regeling niet langer geldt. Pro Fish heeft immers om redenen van vraag en aanbod van kabeljauw in maart 2019 besloten de resterende partij vis niet aan Visunie terug te willen verkopen. Na betaling van de openstaande factuur van maart 2019 zouden Visunie en Pro Fish geen verplichtingen ten opzichte van elkaar meer hebben. Tegen die achtergrond is de Regeling vervallen, althans zouden Visunie en Pro Fish hebben verhinderd dat de voorwaarde voor betaling aan TRFI uit onderdeel 5 nog kon worden vervuld. Daarvoor was immers nodig dat de gehele partij aan Pro Fish geleverde vis door Visunie zou worden opgehaald en betaald, althans is het onredelijk dat TRFI van die nieuwe afspraak de dupe wordt, in die zin dat zij de Facturen niet betaald zou krijgen, aldus TRFI c.s.

Dat de Afspraak (die Visunie en Pro Fish op 7 maart 2019 hebben gemaakt) met zich zou brengen dat de Regeling in haar geheel of in ieder geval ten opzichte van TRFI haar werking zou hebben verloren, is niet komen vast te staan. Allereerst wordt in de Afspraak niet gerefereerd aan het vervallen van de Regeling ten opzichte van TRFI. De enkele zinsnede dat Visunie en Pro Fish ten opzichte van elkaar geen verplichtingen meer zullen hebben na betaling door Visunie is daarvoor, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende, alleen al omdat een afwijkende afspraak over betaling van de Facturen niet in de plaats kon komen voor de gemaakte afspraken zonder instemming van TRFI. Ook indien het maken en uitvoeren van de Afspraak zou zijn te kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming van Pro Fish in de nakoming van de Regeling jegens TRFI, brengt dat niet zonder meer het vervallen of tenietgaan van die Regeling met zich. Daarvoor is tenminste nodig dat TRFI zich op de gevolgen van de (gestelde) wanprestatie zou hebben beroepen door de Regeling te ontbinden. TRFI c.s. heeft in deze procedure overigens ook geen schadevergoeding van Pro Fish gevorderd, gebaseerd op niet-nakoming van de Regeling.

Tegen die achtergrond kan niet worden geoordeeld dat de Regeling is vervallen.

Andere redenen waarom de Regeling niet meer zou bestaan of haar werking zou hebben verloren, heeft TRFI c.s. niet gesteld.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft TRFI c.s. zich beroepen op het bepaalde in artikel 6: 23 BW en betoogd dat Pro Fish met de Afspraak van 7 maart 2019 (en met name met verkoop van het restant vis aan een Duits bedrijf) de vervulling van de voorwaarde die in onderdeel 5 van de Regeling is opgenomen, heeft belet. Daarbij had Pro Fish belang, aldus TRFI c.s., nu de verkoop aan een derde met zich brengt dat Visunie die vis niet meer kon terugnemen en betalen. Als gevolg daarvan worden de Facturen van TRFI evenmin (volledig) voldaan en dat vormt de inzet van deze procedure.

Het beroep op het bepaalde in artikel 6: 23 lid 1 BW is eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan. Daartegen is door Pro Fish bezwaar gemaakt. Daarmee komt dat beroep in strijd met de zogenaamde “2 conclusie regel” die van partijen verlangt alle grieven/klachten in de memorie van grieven in principaal of incidenteel beroep te formuleren. Voor uitzonderingen op die regel is in dit geval geen ruimte.

Nu dit beroep bovendien een feitelijke onderbouwing in de processtukken mist, kan en mag het hof geen toepassing geven aan artikel 25 Rv.

Echter zelfs als ervan wordt uitgegaan dat in de processtukken wel een beroep op artikel 6:23 lid 1 kan worden gelezen, faalt dat beroep.

Dit artikel luidt:

“Wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, geldt de voorwaarde als vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen”.

De stelplicht rust op TRFI c.s. als de partij die zich beroept op het rechtsgevolg te weten dat de voorwaarde van onderdeel 5 van de Regeling toch als vervuld heeft te gelden. Zij moet daarom stellen en zo nodig bewijzen dat Pro Fish belang had bij de niet vervulling van de voorwaarde in onderdeel 5 van de Regeling en daarnaast feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de redelijkheid en billijkheid eisen dat die voorwaarde toch als vervuld geldt.

Naar het oordeel van het hof heeft TRFI c.s. onvoldoende gesteld en onderbouwd dat, ervan uitgaand dat niet-vervulling van de voorwaarde in het belang van Pro Fish is, de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt. Daarbij weegt het hof onder meer het volgende mee.

TRFI c.s. heeft onvoldoende weersproken dat de redenen waarom de Afspraak is gemaakt, mede waren gelegen in de zwakke financiële positie van Visunie, waardoor betaling van de facturen van Pro Fish voor de op basis van de Regeling aan Visunie terug verkochte vis tot dat moment (7 maart 2019) onbetaald waren gebleven. TRFI c.s. heeft in dit verband ook onvoldoende weersproken dat zij het juist is geweest die vanwege deze financiële positie in december 2018 ten laste van Visunie beslagen heeft gelegd, waardoor Visunie de facturen van Pro Fish niet kon betalen.

Een andere reden voor Pro Fish om de Afspraak te maken was gelegen in het gegeven dat de kwaliteit van de vis achteruitging door de lange opslag in het koelhuis. Daarop werd Pro Fish door Visunie attent gemaakt bij e-mail van 7 maart 2019, waarop Pro Fish heeft laten weten dan de vis liever te houden en zelf te verkopen, in een (volgens Pro Fish) poging haar (dreigende) schade te beperken, waartoe zij ten opzichte van Visunie ook gehouden was. Als de bederfelijke vis niet aan een derde was verkocht, zou deze volgens Pro Fish namelijk op termijn waardeloos zijn geworden. Van die handelwijze heeft TRFI ook geprofiteerd, in zoverre dat Pro Fish na ontvangst van het bedrag dat zij met de verkoop van de vis aan een Duits bedrijf ontving, in mei 2019 een bedrag van € 25.703,38 aan TRFI heeft betaald als deelbetaling op de Facturen. Daarmee heeft TRFI 46,78% van de uitstaande facturen (in hoofdsom) betaald gekregen. TRFI c.s. heeft het verweer van Pro Fish dat zij daarmee meer betaald heeft gekregen dan als de Afspraak niet zou zijn gemaakt onvoldoende concreet weersproken. In dat geval zou volgens Pro Fish betaling op basis van onderdeel 5 van de Regeling hebben plaatsgevonden en zou TRFI tot op heden niets hebben ontvangen op deze Facturen. Immers Visunie heeft slechts twee ladingen vis opgehaald en de facturen van Pro Fish niet betaald en heeft Pro Fish meegedeeld ook niet te kunnen betalen. Visunie is op 22 juni 2016 gefailleerd.

Het hof volgt TRFI c.s. ook niet in haar stelling dat het percentage van de Facturen dat TRFI moet betalen, gerelateerd is aan het deel van de vis dat is opgehaald en betaald door de betrokken derde partij, omdat in de Regeling een vergelijkbare afspraak gold met betrekking tot afname en betaling door Visunie. TRFI c.s. heeft onvoldoende gesteld om dat aan te nemen, in het bijzonder gelet op het verweer van Pro Fish dat haar bereidheid om deze regeling met Visunie te treffen (waarbij zij kabeljauw met een verlies van 20% op de door haar betaalde prijs aan haar verkoper terugleverde) samenhing met het belang dat zij erbij had dat haar leverancier Visunie niet failliet zou gaan. Het lag op de weg van TRFI c.s. om daarop concreet te responderen.

Overigens lijkt TRFI c.s. er ook aan voorbij te gaan dat de Facturen vanaf het begin onderwerp van discussie tussen Visunie en Pro Fish waren omdat Pro Fish heeft geklaagd over de kwaliteit van door Visunie geleverde vis en zij zich in verband daarmee op een opschortingsrecht heeft beroepen. Ook als het om afzonderlijke koopovereenkomsten ging, betrof het in ieder geval zaken die partijen regelmatig met elkaar deden. Pro Fish kon -bij gebrek aan een voldoende concrete betwisting door TRFI c.s.- haar beroep op opschorting dus in beginsel ook op gebreken met betrekking tot eerdere leveringen baseren. Deze omstandigheid draagt aan het door TRFI c.s. gevraagde billijkheidsoordeel niet bij.

Tegen de achtergrond van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan niet worden geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde (onderdeel 5 van de Regeling) als vervuld geldt.

Dit betekent dat onderdeel 5 van de Regeling tussen partijen geldt. Nu tussen partijen bovendien vaststaat dat Visunie de facturen van Pro Fish van 16 februari en 8 maart 2019 niet heeft betaald en Visunie na maart 2019 geen vis van Pro Fish meer heeft opgehaald bij het koelhuis, heeft Pro Fish met een beroep op onderdeel 5 van de Regeling verdere betaling van de Facturen van TRFI c.s. terecht geweigerd.

Voor zover in de stellingen van TRFI c.s. een beroep op het bepaalde in artikel

2:248 lid 2 BW moet worden gelezen, faalt dat op dezelfde feiten en omstandigheden als in het kader van artikel 6:23 lid 1 BW in rechtsoverweging 3.8 zijn beoordeeld.

Aan de beoordeling van de overige grieven van TRFI c.s. komt het hof bij gebrek aan belang niet toe.

Het verweer van Pro Fish dat TRFI niet-ontvankelijk is in haar beroep nu zij geen grieven heeft geformuleerd, wordt verworpen. TRFI heeft zich in haar memorie aangesloten bij de grieven van Boozt24 en heeft op die wijze haar klachten kenbaar gemaakt. Die klachten delen het lot van de grieven van Boozt24.

In het incidentele beroep

Met haar incidentele beroep keert Pro Fish zich tegen het oordeel van de rechtbank (in reconventie) dat zij geen recht heeft op terugbetaling van een bedrag van € 25.703,38 dat volgens Pro Fish onverschuldigd aan TRFI is betaald.

Zij werkt dat uit in drie grieven, waarvan de tweede (randnr 61 en verder van de memorie van antwoord/memorie van eis in incidenteel appel) is ingesteld onder de voorwaarde dat grief 1 niet slaagt, de derde onder de voorwaarde dat grief 1 en 2 niet slagen. Dat is het geval zodat het hof alle grieven zal behandelen.

Nu de voorwaarde in onderdeel 5 van de Regeling (kort gezegd: TRFI krijgt betaald naar rato van de door Visunie bij Pro Fish opgehaalde en aan haar betaalde vis) niet is vervuld omdat Visunie de wel opgehaalde vis niet heeft betaald, was Pro Fish niets aan TRFI verschuldigd en heeft zij door haar betaling van € 25.703,38 aan TRFI in mei 2019, onverschuldigd betaald, aldus Pro Fish.

Onder verwijzing naar zijn oordeel in het principale beroep, dat het hof in dit incidentele beroep tot het zijne maakt, oordeelt het hof als volgt.

Pro Fish stelt terecht dat de vorderingen van TRFI op het moment dat Pro Fish een bedrag van € 25.703,38 aan haar betaalde, niet opeisbaar waren. De voorwaarde van onderdeel 5 van de Regeling (Visunie haalt op en betaalt) was immers niet vervuld.

Pro Fish kan het door haar aan TRFI betaalde bedrag echter niet als onverschuldigd betaald terugvorderen. Voor zover de stellingen van TRFI c.s. al niet de conclusie rechtvaardigen dat de betaling van Pro Fish aan TRFI als het voldoen aan een natuurlijke verbintenis in de zin van artikel 6:3 lid 1 BW heeft te gelden (de vordering van TRFI bestond nog, maar was in verband met artikel 5 van de Regeling niet opeisbaar) en reeds daarom niet onverschuldigd is gedaan, geldt het volgende.

Op 26 april 2019 (productie 13 bij dagvaarding) heeft Pro Fish aangekondigd dat zij een deel van de openstaande facturen van TRFI gaat betalen uit de opbrengst van de verkoop van de vis aan een derde:

“(…) Ik denk dat jullie eerder geluk hebben dat wij de hele partij (minus klein deel dat Reparto heeft opgehaald) hebben kunnen verkopen. Dat betekent ook dat wij het grootste deel van de openstaand facturen gaan betalen. Restant wordt betaald als de

betaling van Reparto binnen is. Maar zeker niet met rente componenten e.d. Zowel TRFI als ook Profish zijn erachter gekomen dat Visunie een onbetrouwbare partner is. (….)”

Op 2 mei 2019 (productie 14 bij dagvaarding) bericht Pro Fish aan TRFI welk deel van de facturen zij wel en niet gaat voldoen:

“Beste [naam1] ,

Profish zal volgende week het volgende overmaken naar je client.

Totaal openstaand: E 54.939,80 TRFI

Opgehaald en weer gefactureerd aan Reparto/Visunie: € 29.235,65 factuur gestuurd naar Reparto 12-3-2019. Ondanks 30dagen payment nog steeds niet betaald.

Wij zullen het saldo van € 25.704.15 volgende week overmaken. Het restant zal worden betaald op het moment dat Reparto aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan.

Vriendelijke groet.

[naam2] ”

Op 29 mei 2019 heeft Pro Fish een bedrag van 25.703,38 aan TRFI betaald.

Tegen de achtergrond van die feiten en omstandigheden heeft TRFI uit de uitlatingen en aankondigingen van Pro Fish dat zij zou overgaan tot betaling van een deel van de facturen uit de opbrengst van de vis aan een derde partij, redelijkerwijs mogen begrijpen dat Pro Fish zich daartoe verplicht achtte. Daarmee heeft Pro Fish er welbewust voor gekozen om de Facturen van TRFI voor dit gedeelte te voldoen, ondanks dat deze in verband met onderdeel 5 van de Regeling niet opeisbaar waren, althans heeft TRFI uit de verklaringen en gedragingen van Pro Fish mogen verwachten dat de betaling van 29 mei 2019 een definitief karakter droeg.1.

Ook hebben deze feiten en omstandigheden bij TRFI het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Pro Fish niet meer zou terugkomen op deze betaling in de zin dat zij daarvan terugbetaling zou eisen. De e-mails van 26 april en 2 mei 2019 maken dat voorbehoud niet. Er wordt slechts gewag gemaakt dat mogelijk aanvullende betalingen aan TRFI zullen volgen als Visunie alsnog aan haar betalingsverplichtingen voldoet. Daarmee heeft Pro Fish zich gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met een vordering uit onverschuldigde betaling. Daarmee faalt grief 1 in het incidenteel beroep.

De stellingen van Pro Fish rechtvaardigen evenmin de conclusie dat Pro Fish aan TRFI c.s. per vergissing € 25.703,38 heeft betaald, maar eigenlijk betaling van € 24.983,33 had willen toezeggen/doen. Ook dat blijkt niet (zonder meer) uit de aangehaalde correspondentie, zodat ook grief 3 faalt.

Met grief 2 komt Pro Fish op tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.12) dat zij niet kan verrekenen met haar (gestelde) vordering uit schadevergoeding.

Het hof verwerpt deze grief. Nog daargelaten dat Pro Fish niet feitelijk heeft verrekend of tijdig een verrekeningsverklaring (in de zin van artikel 6:127 BW) heeft uitgebracht aan TRFI, is de vordering tot schadevergoeding niet op eenvoudige wijze vast te stellen.

De conclusie

Zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep falen. Daarom zal het hof het bestreden vonnis van 26 augustus 2020 bekrachtigen. Dat geldt ook voor het tussenvonnis van 26 februari 2020, waartegen geen grieven zijn gericht.

Omdat TRFI c.s. in het principaal beroep in het ongelijk is gesteld, zal zij (hoofdelijk) tot betaling van de proceskosten van Pro Fish in het principaal beroep en het incident worden veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

Omdat Pro Fish in het incidenteel beroep in het ongelijk is gesteld, zal zij tot betaling van de proceskosten van TRFI in het incidenteel beroep worden veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof in principaal en incidenteel beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 26 februari en 26 augustus 2020;

veroordeelt TRFI c.s. in het principaal beroep hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van Pro Fish, waarin de kosten van het incident tot tussenkomst zijn begrepen:

€ 2.701, - aan griffierecht;

€ 6.124,- aan salaris van de advocaat van Pro Fish (4 procespunten x appeltarief III);

veroordeelt Pro Fish in het incidenteel beroep tot betaling van de volgende proceskosten van TRFI:

€ 1.531, - aan salaris van de advocaat van TRFI (1 punt x appeltarief III)

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, M.B. Beekhoven van den Boezem en A.L.H. Ernes en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 februari 2020 en 26 augustus 2020 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 25 november 2020,

- de incidentele conclusie tot tussenkomst van Bootz24 ex artikel 217 Rv (met producties),

- het faxbericht van mr. Coehorst namens TRFI van 5 maart 2021,

- de memorie van antwoord in het incident tot tussenkomst van Profish Food.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In dit incident vordert Boozt24 om te mogen tussenkomen in het geschil tussen TRFI en Profish Food. Het hof zal die vordering toewijzen. Het hof zal uitleggen waarom, maar zet ter verduidelijking van zijn oordeel eerst kort de achtergrond van het geschil tussen partijen uiteen.

Profish Food heeft van Visunie B.V. diepgevroren kabeljauw gekocht. Visunie heeft de vordering tot betaling van de koopprijs in verband met deze visleveringen aan TRFI gecedeerd, waarna Profish Food een gedeelte van de koopprijs rechtstreeks aan TRFI heeft voldaan. Tussen Profish Food en Visunie rees vervolgens een geschil over de kwaliteit van de geleverde kabeljauw. In verband daarmee hebben Profish Food en Visunie, met instemming van TRFI, een regeling getroffen: Profish Food zou de kabeljauw, tegen vergoeding, terugleveren aan Visunie. Na de eerste twee partijen die Profish Food aan Visunie terugleverde (een derde teruglevering zou later volgen) betaalde Visunie niet. Visunie is inmiddels failliet verklaard. TRFI eist (in conventie) dat Profish Food het nog resterende deel van de koopprijs aan haar zal voldoen. Profish Food eist op haar beurt (in reconventie) dat TRFI het al door haar betaalde deel van de koopprijs zal terugbetalen. De rechtbank heeft, kort gezegd, geoordeeld dat in conventie (na verrekening) geen bedrag resteert dat kan worden toegewezen en heeft daarnaast de vordering in reconventie afgewezen. TRFI heeft tegen dit oordeel hoger beroep ingesteld.

Boozt24 heeft gevorderd te mogen tussenkomen in bovengenoemd geschil. Zij stelt daartoe dat zij de vordering(en) van TRFI op Profish Food heeft overgenomen en dat zij daarom, als crediteur van de vordering waarvan in de hoofdzaak voldoening wordt gevorderd, belang heeft bij tussenkomst. Zij meent ernstig te worden benadeeld als zij in dit hoger beroep niet kan appelleren tegen de afwijzing van de door TRFI in eerste aanleg ingestelde conventionele vorderingen, omdat deze vorderingen nu aan Boozt24 toebehoren.

TRFI refereert zich ten aanzien van de vordering tot tussenkomst aan het oordeel van het hof. Profish Food stemt ermee in dat Boozt24 tussenkomt in de procedure.

Op grond van artikel 217 jo. art. 353 lid 1 Rv kan ieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, ook in hoger beroep, vorderen daarin te mogen tussenkomen. Voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst moet blijken van een belang van de verzoeker om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen1.. Bovendien dient de partij die tussenkomst vordert de wens te hebben een eigen vordering in te stellen tegen (een van) de procederende partijen. Deze partij hoeft niet reeds bij haar vordering tot tussenkomst haar vordering in tussenkomst te preciseren, of in te stellen2..

Naar het oordeel van het hof heeft Boozt24 gemotiveerd gesteld (zie rov. 3.3) dat zij belang heeft in de zin van rov. 3.5. Boozt24 wordt rechtstreeks geraakt door de vorderingen die TRFI tegenover Profish Food heeft ingesteld, omdat zij deze vorderingen heeft overgenomen en daardoor dus rechthebbende is van de betreffende vorderingen. De vordering tot tussenkomst zal daarom worden toegewezen. Het hof houdt de beslissing over de kosten in het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak.

Het hof zal in de hoofdzaak een mondelinge behandeling door een aan te wijzen raadsheer-commissaris bepalen om inlichtingen te verkrijgen en met partijen te onderzoeken of een oplossing (schikking) kan worden bereikt. Tijdens de zitting kan ook met partijen worden overlegd hoe de procedure verder zal verlopen. Daarbij kan over eventuele bewijsvoering of rapportage door deskundigen worden gesproken. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof, recht doende:

in het incident:

wijst de vordering tot tussenkomst van Boozt24 toe;

houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;

in de hoofdzaak in hoger beroep:

bepaalt een mondelinge behandeling, waarbij partijen (in persoon of vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en die tot het geven van inlichtingen in staat is en bevoegd is om een schikking aan te gaan) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor een nog aan te wijzen raadsheer-commissaris, voor het hierboven omschreven doel;

bepaalt dat de zitting zal plaatsvinden op 9 september 2021 om 11.30 uur in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem;

bepaalt dat, als partijen verhinderd zijn op de hiervoor genoemde datum, zij binnen twee weken na de datum van dit arrest door middel van een H7-formulier een andere dag voor de zitting kunnen verzoeken; bij het verzoek moet een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de periode van mei tot november 2021 worden gevoegd; als deze opgave ontbreekt, blijft de eerdere dagbepaling van kracht;

bij deze mondelinge behandeling bestaat geen gelegenheid om spreekaantekeningen voor te dragen;

bepaalt dat als een partij bij de mondelinge behandeling nog processtukken of andere stukken wil inbrengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk 10 dagen voor de mondelinge behandeling een kopie van deze stukken hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, S.C.P. Giesen en C.J.H.G. Bronzwaer, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.