3.2.2.4 Verplichte informatieverstrekking

Op grond van artikel 2:123/233 BW dient een voorstel tot statutenwijziging reeds bij de oproeping te worden vermeld, waarbij ook een (Nederlandstalig) concept van de voorgestelde statuten beschikbaar wordt gesteld.1 Voor beursvennootschappen bepaalt de Corporate Governance Code expliciet dat iedere ‘materiële statutenwijziging’ als apart punt op de agenda moet worden opgenomen.2 Daarmee wordt voorkomen dat bepaalde – in potentie onwenselijke – wijzigingen worden ‘verborgen’ in een meer algemeen voorstel tot wijziging van de statuten.3 Ook om die reden is het van belang dat de algemene vergadering voldoende inzicht heeft in de beoogde statutenwijziging.

Met deze bepaling komt tot uiting dat een wijziging van de statuten raakt aan de structuur en aard van de vennootschap en daarmee bij uitstek tot het domein van de algemene vergadering behoort.4 De bevoegdheid tot wijziging van de statuten is zelfs dermate verknocht aan het wezen van het aandeelhouderschap dat deze niet kan worden gedelegeerd aan een ander orgaan of een derde partij.5 Doordat een statutenwijziging een grote impact kan hebben op de vennootschap en haar governance, moet een voorstel daartoe tijdig aan de algemene vergadering worden voorgelegd, opdat daarover een behoorlijk en geïnformeerd oordeel kan worden gevormd.6

Het Nederlandse ondernemingsrecht kent drie vormen van structuurwijziging: fusie, splitsing en omzetting. Zoals de wijziging van statuten, raken dergelijke structuurwijzigingen aan de aard en structuur van de vennootschap en behoren daarmee naar hun aard tot het domein van de algemene vergadering.7 Bij de benodigde besluitvorming wordt in nationale situaties aansluiting gezocht bij de vereisten die gelden voor een statutenwijziging.8

De wettelijke regeling voor een nationale omzetting is overzichtelijk. Kort samengevat, is op grond van artikel 2:18 lid 2 BW voor de omzetting van een BV of NV een besluit tot omzetting en statutenwijziging vereist, waarna een notariële akte van omzetting wordt gepasseerd waarmee de omzetting van kracht wordt. De hiervoor omschreven vereisten voor een statutenwijziging zijn derhalve van overeenkomstige toepassing op de omzetting.

Op de fusie, splitsing en grensoverschrijdende omzetting zijn uitvoerigere wettelijke regelingen van toepassing. Dit uit zich onder meer in de voorgeschreven transparantieplichten. De bij een fusie of splitsing betrokken vennootschappen zijn gehouden de voorgenomen transactie aan te kondigen en een fusie- of splitsingsvoorstel inclusief bijlagen ter inzage te leggen ten kantore van de vennootschap of te deponeren bij het handelsregister.9 Op vergelijkbare wijze dient in geval van een grensoverschrijdende omzetting de om te zetten vennootschap een omzettingsvoorstel deponeren en aan te kondigen in de Staatscourant.10 Daarnaast ontvangen aandeelhouders en werknemers een schriftelijke toelichting op de omzetting.11 Waar bij een statutenwijziging of nationale omzetting met name intern openheid wordt betracht, ligt bij een fusie, splitsing of grensoverschrijdende omzetting derhalve een belangrijke nadruk op externe transparantie.

Het betreffende voorstel is ten minste één maand beschikbaar voorafgaand aan de algemene vergadering waarop het besluit wordt genomen over de voorgenomen structuurwijziging.12 Aandeelhouders moeten tijdig kennis kunnen nemen van alle relevante stukken en hebben recht op een kosteloos afschrift daarvan.13 In het algemeen zal het fusie-, splitsings- of omzettingsvoorstel daarom bij het oproepingsbericht worden gevoegd. Hoewel dit strikt genomen niet wettelijk is vereist, meen ik dat een fusie, splitsing of grensoverschrijdende omzetting een dermate ingrijpende en materiële transactie betreft dat deze – net als een voorstel tot statutenwijziging – reeds bij de oproeping in de agenda moet zijn opgenomen. In de praktijk zal dit vrijwel altijd het geval zijn; doorgaans wordt een aparte (buitengewone) algemene vergadering opgeroepen om te stemmen over de voorgenomen structuurwijziging. Het besluit tot fusie, splitsing of grensoverschrijdende omzetting mag niet afwijken van het eerder gepubliceerde voorstel,14 hetgeen het belang van dit voorstel voor de besluitvorming benadrukt.

Een andere exclusieve bevoegdheid van de algemene vergadering betreft de vaststelling van de jaarrekening.15 De jaarrekening speelt een belangrijke rol in het afleggen van verantwoording door het bestuur en de raad van commissarissen.16 Dit komt onder meer tot uitdrukking in de ondertekening van de jaarrekening, dan wel de opgegeven reden bij het ontbreken van een handtekening van een bestuurder of commissaris.17 Na ondertekening wordt de opgemaakte jaarrekening ter inzage gelegd voor alle aandeelhouders ten kantore van de vennootschap.18 Aangezien (i) de opgemaakte en ondertekende jaarrekening reeds ter inzage ligt van de algemene vergadering; (ii) deze – nadat over de vaststelling is gestemd – wordt gedeponeerd en daarmee openbaar beschikbaar wordt gesteld; en (iii) de jaarrekening een belangrijke rol speelt bij de verantwoordingsfunctie van de algemene vergadering, zullen alle aandeelhouders tijdig kennis moeten kunnen nemen van de opgemaakte en ondertekende jaarrekening en hebben zij recht op een kosteloos afschrift daarvan.

Doorgaans19 zal de vaststelling van de jaarrekening een vast agendapunt zijn op de jaarvergadering.20 De opgemaakte en ondertekende jaarrekening wordt dan ter vaststelling voorgelegd aan de algemene vergadering. Vóór die tijd ligt de opgemaakte en ondertekende jaarrekening reeds ter inzage voor alle aandeelhouders.21 Net als bij het fusie- of splitsingsvoorstel, volgt strikt genomen niet uit de wet dat de jaarrekening samen met het oproepingsbericht wordt gedeeld met de algemene vergadering, maar ligt dat wel voor de hand en is dat in de praktijk ook gebruikelijk.

Onderdeel van het kapitaalbeschermingsrecht bij de NV22 is het zogenoemde financieel steunverbod, dat is ingevoerd bij de implementatie van de Tweede Richtlijn.23 Samengevat komt het financieel steunverbod erop neer dat een vennootschap geen geldelijke steun mag verlenen aan derden voor het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal. Sinds 2008 wordt een uitzondering gemaakt voor leningen die worden verstrekt met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of certificaten daarvan.24 Reden hiervoor is dat hierbij – in tegenstelling tot een koersgarantie of zekerheidsstelling – vaststaat wat het bedrag van de steunverlening is en er een tegenprestatie van de wederpartij tegenover staat.25 Dergelijke leningen zijn onderworpen aan voorafgaande aandeelhoudersgoedkeuring26 en moeten voldoen aan een aantal vereisten, waaronder dat deze onder billijke marktvoorwaarden worden aangegaan.27

Wanneer aan de algemene vergadering goedkeuring wordt gevraagd voor een beoogde lening, moet dit reeds bij de oproeping van de algemene vergadering worden vermeld.28 Tegelijkertijd wordt een rapport met informatie over de beoogde steunverlening en de daaraan verbonden voorwaarden en risico’s ten kantore van de vennootschap ter inzage gelegd.29 Met deze gedetailleerde informatieverstrekking wordt beoogd de aandeelhouders te beschermen. Diezelfde bescherming volgt ook uit de verzwaarde meerderheidseis van twee derden van de uitgebrachte stemmen of, bij beursvennootschappen met een notering aan een gereglementeerde markt, zelfs 95% van de uitgebrachte stemmen.30

Op grond van artikel 2:107a BW dienen bepaalde ingrijpende bestuursbesluiten ter goedkeuring te worden voorgelegd aan de algemene vergadering van een NV. In de BV dienen materiële liquidaties ter goedkeuring te worden voorgelegd aan de algemene vergadering.31 Ook kunnen bepaalde goedkeuringsrechten volgen uit de statuten, een reglement of een aandeelhoudersovereenkomst. Ik sta in het navolgende stil bij de goedkeuring van materiële transacties op grond van artikel 2:107a BW, gezien de ontwikkelingen die zich in dat verband in de rechtspraak en praktijk hebben voorgedaan. Deze ontwikkelingen kunnen ook richting geven aan de overige situaties waarin een transactie – al dan niet onverplicht32 – ter goedkeuring wordt voorgelegd aan de algemene vergadering. Zij zijn juridisch relevant omdat zij invulling kunnen geven aan de redelijke verwachtingen van de aandeelhouder.33

In artikel 2:107a lid 1 BW is slechts bepaald dat in voorkomende gevallen goedkeuring van de algemene vergadering dient te worden verkregen, maar niet welke informatie in dat verband dient te worden verstrekt. Bij dergelijke belangrijke, en veelal gevoelige onderwerpen ligt extra nadruk op de informatieverstrekking en is volledige transparantie van groot belang.34 In de praktijk verstrekken beursvennootschappen die goedkeuring vragen voor een dergelijke 107a-transactie informatiepakketten, vaak in de vorm van een separate circulaire met bijlage, die zien op de volgende onderwerpen:35

Onder omstandigheden dient aanvullende informatie te worden verstrekt. Denkbaar is bijvoorbeeld dat een zogeheten fairness opinion dient te worden verstrekt ter onderbouwing van de (ver)koopprijs.36