Einde inhoudsopgave
De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/9.3.3
9.3.3 De wettelijke bevoegdheden om derden in te schakelen
mr. D. Haas, datum 02-12-2008
- Datum
02-12-2008
- Auteur
mr. D. Haas
- JCDI
JCDI:ADS376348:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Asser/Hijma 2007 (54), nr. 384.
Weinig fraai is de inconsistentie tussen art. 7:21 lid 6 en art. 7:206 lid 3 op het punt van het vereiste van de ingebrekestelling. Artikel 7:21 lid 6 stelt een bij schriftelijke aanmaning gestelde redelijke termijn als vereiste, maar koppelt dit niet aan het verzuim, terwijl art. 7:206 lid 3 wel het verzuim van de debiteur in de zin van art. 6:81 lid 1 e.v. vereist, zie Kamerstukken II, 2001/02, 26 089, nr. 3, p. 13. Om de consistentie van deze rechtsfiguren te vergroten, had het m.i. de voorkeur gehad als de wetgever niet alleen bij art. 7:21 lid 6, maar ook bij art. 7:203 lid 3 het aanmaningsvereiste had losgekoppeld van het verzuim. De schriftelijke aanmaning van art. 7:21 lid 6 kan namelijk niet met het verzuimvereiste worden gelijkgesteld, vgl. Hof Amsterdam 20 maart 1997, TvC 1999, p. 192-194. Artikel 7:22 lid 2 stelt evenmin het verzuimvereiste voor het ontstaan van de ontbindingsbevoegdheid van de consumentkoper, maar vereist wel dat herstel en vervanging onmogelijk zijn geworden of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, zie daarover Klik 2004, p. 80; Asser/Hijma 2007 (54), nr. 498a; en De Vries 2006, p. 216, vtnt. 18. Vgl. op dit punt ook het Duitse recht Lorenz & Riehm 2002, nr. 642; en BT-Drucks 14-6040, p. 266. Volgens Loos hoeft de consumentkoper op basis van art. 7:21 lid 6 en art. 7:22 niet te vermelden binnen welke termijn de verkoper tot herstel moet overgaan, terwijl de schuldeiser dit op grond van art. 6:82 lid 1 wel moet doen, zie Loos 2004, nr. 28. Ook het schriftelijkheidsvereiste van de ingebrekestelling geldt m.i. niet bij het bieden van de laatste kans waartoe art. 7:22 en art. 7:21 lid 6 de koper aansporen, zie ook Asser/Hijma 2007 (54), nr. 498b. Hijma nuanceert echter het verschil tussen het getrapte stelsel bij de consumentenkoop enerzijds en het verzuimvereiste uit het algemene contractenrecht anderzijds, zie Hijma 2005, p. 104-106.
Bloembergen & Lindenbergh 2001, nr. 33.
Ter bepaling van de hoogte van de vergoedingsaanspraak voert de rechter een algemene redelijkheidsbeoordeling uit van de gemaakte kosten, vgl. Parl. Gesch. Boek 7, p. 142 over koop; en Asser/Abas 2007 (5-IIA), nr. 28, over huur. Als relevante gezichtspunten ter beoordeling van de redelijkheid van de gemaakte kosten valt te denken aan: de marktsituatie die bestond op het moment dat de schuldeiser de derde inschakelde; de tijdsdruk op het moment van de dekkingstransactie; de complexiteit van het uitgevoerde herstel; alsmede het risico voor de derde om zelf aansprakelijk te worden gesteld voor gebreken in de geleverde prestatie, vgl. Müko/Busche 2005, § 637, nr. 11. Anders Asser/Hijma 2007 (54), nr. 395, die de aanspraak tot vergoeding van de herstelkosten als een wettelijke verbintenis kwalificeert waarop afdeling 6.1.10 van toepassing is, al meent hij dat het toepassingsbereik van 6:101 beperkt is.
Zie voor de consumentenkoop Parl. Gesch. Boek 7, p. 142 (onder 8). Zie ook Loos 2004, nr. 16; en Asser/Hijma 2007 (54), nr. 394, die van mening zijn dat toepassing van art. 7:21 lid 6 veronderstelt dat een herstelverplichting bestond. Voor het huurrecht zie Dozy & Huydecoper 2006, art. 7:206, aant. 4, die schrijven dat het recht van de huurder om een derde in te schakelen om gebreken te herstellen alleen bestaat ten aanzien van gebreken tot het herstel waarvan ook de verhuurder gehouden is. Zie ook Jongbloed 1987, p. 49-51 en p. 356357.
Vgl. voor het Duitse recht § 637 Abs. 1 waarin is neergelegd dat een opdrachtgever geen recht op `Selbstvornahme' heeft, indien de aannemer zich met succes tegen een vordering tot nakoming verweert. Vereist is wel dat de schuldenaar zich daadwerkelijk op het verweermiddel beroept. Niet voldoende is dat hij zich hierop kan beroepen, zie ook Müko/Busche 2005, § 637, nr. 5; Huber & Faust 2002, hfdst. 18, nr. 42; en Anw.komm./Raab 2005, § 637, nr. 6. Indien de schuldenaar echter nalaat zich op de onevenredigheid van de reparatiekosten te beroepen en de schuldeiser met het verstrijken van de ingebrestellingstermijn overgaat tot het inschakelen van derden, kan de schuldenaar zich als verweer tegen de verhaalsvordering m.i. niet meer beroepen op de onevenredigheid van de reparatiekosten (de 130%- en 20%-richtlijn).
Zie met betrekking tot het Duitse recht § 637, Staudinger/Peters 2003, § 634, nr. 67. Voor het Belgische en Franse recht Wéry 1993, nr. 218, p. 298-299; en Viney 2001, p. 196.
In het Franse recht is een koper bij een commercieel koopcontract bevoegd een dekkingstransactie te verrichten als de verkoper, nadat hij in gebreke is gesteld, nalaat te leveren, zie Malaurie, Aynès & Gautier 2005, nr. 328; en Debily 2002, nr. 347, p. 357-358. De koper mag een dekkingstransactie verrichten als de koopzaak een genuszaak is, zie Com. 20 januari 1976, Bull. civ. 26, N° de pourvoi: 74-13921. De 'time is of the essence'-gedachte waarvan veel commerciële koopcontracten zijn doordrongen, rechtvaardigt een kordaat optreden van de koper indien de verkoper niet levert, zie Le Tourneau e.a. 2006, nr. 2431; en Plantamp 2000, p. 246. Deze bevoegdheid voor de commerciële Franse koper wijkt af van art. 7:21 lid 6 dat het BW de consumentkoper biedt. De laatste bepaling ziet alleen op de consumentenkoop en is beperkt tot herstel van een gebrekkige koopzaak, maar is niet van toepassing als levering uitblijft.
Malaurie, Aynès & Gautier 2005, nr. 682. Zie echter Dutilleul & Delebecque 2004, nr. 496, volgens wie de huurder alleen in geval van spoed zonder een rechterlijke interventie van art. 1144 Cc. een derde kan inschakelen om op kosten van de verhuurder onderhoudsverrichtingen te laten uitvoeren waartoe de verhuurder o.g.v. art. 1720 C.c. gehouden was, zie Civ. 3' 12 juni 2001, N° de pourvoi: 99-21127.
Art. 1792-6 C.c. waarover Lonis-Apokourastos 2003, p. 145-168.
Evenals in het Nederlandse recht is voor het ontstaan van deze vergoedingsaanspraak van de huurder naar Duits recht het verzuim van de verhuurder vereist, zie Herresthal & Riehm 2005, p. 1460-1461.
Anders dan in het Nederlandse recht (art. 7:21 lid 6) kent de Duitse wetgever de koper geen recht op `Selbstvornahme' toe, zie BT-Drucks 14/6040, p. 229.
Vgl. Staudinger/Peters 2003, § 634, nr. 62-2bb en 67; en Müko/Busche 2005, § 637, nr. 5.
Art. 1792-6 Cc. heeft echter een beperkter toepassingsbereik dan § 637 BGB. Zo kan een opdrachtgever slechts tot één jaar na de oplevering een beroep doen op de 'garantie de parfait achèvement', terwijl een beroep op § 637 niet aan een vergelijkbare tijdsbeperking is verbonden. Voorts kent § 637 Abs. 3 BGB wel, maar art. 1792-6 Cc. geen mogelijkheid voor de opdrachtgever een voorschot van de aannemer te vorderen. Zie Van den Berg & Jansen 1998, p. 17-24; en Jansen 1998, p. 330 vtnt. 42.
De wet staat partijen toe een termijn overeen te komen waarbinnen de aannemer tot reparatie overgaat (art. 1792-6 alinea 3 Cc.). Indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen over deze termijn, of indien een overeengekomen termijn onbenut is verstreken, mag de opdrachtgever een derde inschakelen, vgl. Le Tourneau e.a. 2006, nr. 4570.
Dutilleul & Delebecque 2004, nr. 760; en Lonis-Apokourastos 2003, p. 147 e.v.
Civ. 3' 4 april 2001, Bull. civ. 41, N° de pourvoi: 99-14970.
Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 30.
Zie Lonis-Apokourastos 2003, p. 149-151; zie ook Le Tourneau e.a. 2006, nr. 4570.
§ 43-2 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (UAV-GC 2005), alsmede § 46-1 UAV 1989. De UAV 1989 is voor de wetgever een belangrijke inspiratiebron geweest voor titel 7.12. Het is dan ook opmerkelijk dat de wetgever zich op dit punt niet heeft willen laten inspireren.
Vgl. Van Bijnen 2005, p. 140-144, indien vaststaat dat de meerderheid van de partijen een bepaalde regel in hun contract zou opnemen, dient de wetgever op dat punt een scherpe wettelijke norm van aanvullend contractenrecht te formuleren.
Een schuldeiser die een derde wil inschakelen om een (deugdelijke) prestatie te verkrijgen, heeft niet altijd een rechterlijke machtiging nodig.1 Behalve dat hij de kosten van de derde als schadevergoeding kan vorderen, bevat boek 7 BW twee bepalingen die de schuldeiser de bevoegdheid verschaffen een derde in te schakelen en de kosten direct op de schuldenaar te verhalen. In de eerste plaats art. 7:21 lid 6, dat de consumentkoper de bevoegdheid verleent een geleverde gebrekkige zaak door een derde te laten herstellen en de kosten daarvan op de verkoper te verhalen, mits hij de verkoper eerst tevergeefs schriftelijk heeft aangemaand. De tweede bepaling is art. 7:206 lid 3, dat de huurder de bevoegdheid verschaft gebreken in het gehuurde — niet zijnde kleine herstellingen die voor rekening van de huurder komen (art. 7:217) — op kosten van de verhuurder te (laten) verhelpen, mits deze in verzuim is.
Zowel de bevoegdheid van de consumentkoper2 als die van de huurder om de kosten van de ingeschakelde derde op de schuldenaar te verhalen, zijn neergelegd in artikelen die het recht op nakoming van de schuldeiser vormgeven (resp. art. 7:21 en art. 7:206). Beide bepalingen moeten dan ook als onderdeel van het recht op nakoming en niet als vorm van schadevergoeding worden beschouwd.3
In de eerste plaats, omdat niet vereist is dat de koper respectievelijk huurder schade in de zin van art. 6:74 heeft geleden. Bij de vaststelling van de aanwezigheid van het bestanddeel schade op grond van art. 6:74 moet de geleverde prestatie worden vergeleken met een hypothetische situatie waarin de schuldenaar overeenkomstig het contract had gepresteerd.4 Bij aanspraak op grond van art. 7:21 lid 6 en art. 7:206 lid 3 kan de schuldeiser daarentegen volstaan met het stellen en zo nodig bewijzen van een door een schriftelijke aanmaning respectievelijk verzuim gekwalificeerde niet-nakoming. Niet nodig is dat vast komt te staan dat de schuldeiser schade heeft geleden of zal lijden, al zal daarvan in de praktijk vaak wel sprake zijn. Een tweede, enigszins met het voorgaande samenhangend verschil is dat het toepassingsbereik van art. 7:21 lid 6 en art. 7:206 lid 3 beperkter is dan dat van art. 6:74. De koper of huurder die met een gebrekkige prestatie wordt geconfronteerd, kan schadevergoeding vorderen voor de door het gebrek veroorzaakte schade ongeacht of de schuldeiser het gebrek verhelpt. De vergoedingsaanspraak van de art. 7:21 lid 6 en art. 7:206 lid 3 ontstaat daarentegen pas nadat de schuldeiser een derde voor het herstel heeft ingeschakeld. Ten slotte zijn de reguliere schadebegrotingsregels (art. 6:97 e.v.) mijns inziens niet op art. 7:21 lid 6 en art. 7:206 lid 3 van toepassing. Indien de schuldenaar zich verzet tegen de vergoedingsaanspraak van de schuldeiser op grond van de art. 7:21 lid 6 en 7:206 lid 3 zijn de schadebegrotingsnormen, zoals de rechterlijke matigingsbevoegdheid (art. 6:109) en het eigen schuldverweer (art. 6:101) dus niet rechtstreeks van toepassing.5
De bevoegdheid die art. 7:21 lid 6 en art. 7:203 de schuldeiser verschaft betreft een van nakoming afhankelijk rechtsmiddel. Dat betekent dat een schuldeiser de kosten van een door een derde uitgevoerde reparatie niet op de schuldenaar kan verhalen indien de schuldenaar, nadat hij in gebreke is gesteld, zich met succes beroept op een verweermiddel tegen nakoming.6 De schuldeiser zal in dat geval schadevergoeding moeten vorderen.7
Ook in het Franse en Duitse recht zijn wettelijke bepalingen te vinden die schuldeisers de bevoegdheid verlenen een derde in te schakelen op kosten van de schuldenaar. Juristen uit deze rechtsstelsels zien deze rechtsfiguur doorgaans eveneens als verschijningsvorm van het recht op nakoming.8 In het Franse recht komt deze rechtsfiguur voor bij de commerciële koop,9 de huurovereenkomst,10 alsmede bij de bevoegdheid van de opdrachtgever gebreken in een door de aannemer opgeleverd werk te repareren.11 In het Duitse recht bestaat een vergoedingsaanspraak voor de huurder die een derde heeft ingeschakeld voor herstelwerkzaamheden (§ 536aII en § 539 I BGB),12 alsmede voor een opdrachtgever die een derde heeft ingeschakeld om een gebrek in een werk op te heffen (§ 637).13
Een opvallend verschil tussen het Duitse en Franse recht enerzijds en het Nederlandse recht anderzijds is dat in Titel 7.12 BW over aanneming van werk geen wettelijke bepaling is opgenomen die de opdrachtgever de bevoegdheid verleent een derde in te schakelen. Zoals opgemerkt kent het Duitse recht de opdrachtgever wel deze bevoegdheid toe. § 637 (`Selbstvornahme') luidt:
(1) Der Besteller kaan wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch daim nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kam von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Dit recht op `Selbstvornahme' is in de Duitse literatuur in het licht van de nakoming geplaatst.14
Het Franse recht kent een met het Duitse recht (§ 637 BGB) op punten vergelijkbare bepaling in het kader van aanneming van werk.15 Een opdrachtgever kan in het kader van de 'garantie de parfait achèvement' gebreken in een opgeleverd werk op kosten van de aannemer door een derde laten herstellen, zonder rechterlijke machtiging, maar na een voorafgaande ingebrekestelling (Art. 1792-6 C.c.):
(Al. 1) En l'absence d'un tel accord16 ou en cas d'inexécution dans le délai fixé, les travaux peuvent, après mise en demeure restée infructueuse, être exécutés aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant (Al. 2) La garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an, à compter de la réception, s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maitre de l'ouvrage, soit au moyen de reserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception.
(A1.3) Les délais nécessaires à l'exécution des travaux de réparation sont fixés d'un commun accord par le maitre de l'ouvrage et l'entrepreneur concerné.
(Al. 4) En l'absence d'un tel accord ou en cas d'inexécution dans le délai fixé, les travaux peuvent, après mise en demeure restée infructueuse, être exécutés aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant.
Net als het Duitse § 637 BGB wordt ook art. 1792-6 C.c. gezien als een uitdrukkingsvorm van het recht op nakoming.17 Hoewel in afwijking van de rechterlijke machtiging (art. 1144 C.c.) geen voorafgaande rechterlijke autorisatie is vereist, dient de opdrachtgever de aannemer wel eerst in gebreke te stellen.18
In tegenstelling tot het Duitse en Franse recht ontbreekt in titel 7.12 BW een bepaling die de opdrachtgever de bevoegdheid verleent een gebrek in het opgeleverde werk op kosten van de aannemer te laten herstellen. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de Nederlandse opdrachtgever deze bevoegdheid niet toekomt. In de Parlementaire Geschiedenis valt te lezen dat de opdrachtgever kan eisen dat de aannemer de gebreken binnen een redelijke tijd wegneemt. Daarvoor dient de opdrachtgever de aannemer een redelijke termijn te stellen. Herstelt de aannemer de gebreken niet binnen de gestelde termijn, dan is de opdrachtgever bevoegd de gebreken door een derde te laten wegnemen en de kosten op de aannemer te verhalen. De wetgever heeft een wettelijke basis voor deze bevoegdheid van de aannemer bewust achterwege gelaten met de onderbouwing dat:19
Een speciale wettelijke bepaling, zoals sommige buitenlandse wetgevingen die kennen, (...) daarvoor niet nodig [schijnt].
Een wettelijke bepaling die de opdrachtgever de bevoegdheid verleent een derde in te schakelen om op kosten van de aannemer gebreken op te heffen, had mijns inziens niet misstaan. Over de vereisten van deze bevoegdheid is het nu slechts gissen. Geldt het vereiste van een schriftelijke aanmaning, zoals in art. 7:21 lid 6, of is verzuim vereist, zoals in art. 7:206 lid 3? Bovendien biedt de geïmpliceerde bevoegdheid van de opdrachtgever geen houvast bij de beantwoording van de vraag of hij een voorschot kan vorderen. In het Franse recht heeft de opdrachtgever deze bevoegdheid niet. Het praktisch nut van art. 1792-6 C.c. is mede om die reden in twijfel getrokken.20 Een wettelijke bepaling die de opdrachtgever de bevoegdheid verschaft een voorschot te vorderen, had deze zelfhulp remedie dan ook statuur gegeven. Veelzeggend is bovendien dat de in de bouw gehanteerde standaardcontracten wel bepalingen bevatten die de opdrachtgever de bevoegdheid verlenen om derden in te schakelen 21 Gezien het belang voor de praktijk van deze rechtsfiguur is de keuze van de wetgever om niet te voorzien in een wettelijke basis daarvan niet goed te begrijpen.22