Rb. Overijssel, 09-04-2018, nr. C/08/215570 / KG ZA 18-81

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

Voetwinkel c.s. verhandelt speciaal schoeisel. De aandelen worden voor 51% gehouden door Manderijn B.V. en voor 49% door de heer [A] . Manderijn B.V. is bestuurder.

Beter Lopen Schoenwinkels B.V. en Shoes Online B.V. zijn beide 100% dochterondernemingen van Beter Lopen B.V. Manderijn B.V. is bestuurder van en houdt twee derde van de aandelen in Beter Lopen B.V. De heer [B] is bestuurder en enig aandeelhouder van Manderijn B.V.

Beter Lopen Schoenwinkels B.V. heeft meerdere vestigingen. Voetwinkel heeft medio december 2016 de activa en passiva verworven van de winkel in Apeldoorn aan de Asselsestraat 260 (hierna: het winkelpand). Daarin was begrepen een voorraad schoenen ter waarde van ongeveer € 90.000,00.

Tot zekerheid voor de nakoming van verplichtingen uit de door de Rabobank aan Beter Lopen B.V., Beter Lopen Schoenwinkels B.V., [X] en

Beter Lopen Loopdiagnose B.V. verstrekte geldleningen, waarvoor

Beter Lopen Schoenwinkels B.V. zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, zijn alle roerende zaken van Beter Lopen Schoenwinkels B.V. stil verpand aan de

Coöperatieve Rabobank.

Het winkelpand in Apeldoorn wordt met ingang van 1 augustus 2015 gehuurd door

Shoes Online B.V. van Dreef Beheer B.V.

Met ingang van 1 januari 2017 heeft Shoes Online B.V., het winkelpand om niet in gebruik gegeven aan Voetwinkel.

Bij vonnis van deze rechtbank, locatie Zwolle, van 16 januari 2018 zijn

Shoes Online B.V. en Beter Lopen Schoenwinkels B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.T. Stekelenburg als curator.

Dreef Beheer B.V. heeft met ingang van 17 januari 2018 de huurovereenkomst met Shoes Online B.V. opgezegd.

Op 10 maart 2018 is de curator het winkelpand binnengetreden, heeft het pand gesloten en de sloten van het pand vervangen.

Bij brief van 15 maart 2018 heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de verkoop van de activa en passiva van Beter Lopen Schoenwinkels B.V. aan Voetwinkel op grond van de pauliana als bedoeld in artikel 42 Faillissementswet (Fw).

De raadsman van Voetwinkel heeft de curator bij brief van 13 maart 2018 gesommeerd Voetwinkel weer de beschikking te geven over de winkel en de daarin aanwezige voorraad.

Bij op 16 maart 2018 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte dan wel verhaalsbeslag, heeft de curator per diezelfde datum conservatoir beslag op de roerende zaken in de winkel doen leggen.

Voetwinkel c.s. vordert, na vermeerdering van eis, – samengevat – toelating en toegang tot het winkelpand aan de Asselsestraat 260 te Apeldoorn, een verbod aan de curator om goederen uit het winkelpand af te voeren, dan wel te vervreemden of over te dragen, een en ander op straffe van een dwangsom, alsmede de opheffing van het op

16 maart 2018 gelegde beslag.

standpunt Voetwinkel c.s.

De curator handelt onrechtmatig. Hij heeft door de sluiting van het winkelpand de bedrijfsvoering van Voetwinkel volledig gefrustreerd als gevolg waarvan Voetwinkel c.s. schade lijdt.

De gelegde beslagen moeten worden opgeheven omdat de curator met het sluiten van het winkelpand tekort schiet in de op hem rustende verplichting om de winkel aan Voetwinkel ter beschikking te blijven stellen. De winkelruimte is op grond van een afspraak tussen Shoes Online B.V. en Voetwinkel aan Voetwinkel in gebruik gegeven. Indien de curator daar een einde aan wil maken moet hij deze overeenkomst opzeggen met inachtneming van een redelijke termijn. Dat heeft hij niet gedaan.

Verder zijn de vorderingen waarvoor de curator beslag heeft doen leggen ondeugdelijk. Voetwinkel is niet ongerechtvaardigd verrijkt.

Het beroep op pauliana slaagt niet omdat er geen sprake is van benadeling.

Alle roerende zaken zijn stil verpand aan Rabobank. De vordering van Rabobank bedraagt ongeveer € 250.000,00, aanzienlijk meer dan de in opdracht van de curator getaxeerde waarde van de voorraad schoenen in het winkelpand. Bovendien kan de curator slechts dat deel van de voorraad dat afkomstig is van Beter Lopen Schoenwinkel B.V. opeisen.

Verder heeft de curator beslag doen leggen op aan [X] toebehorende inventaris (in het bijzonder de inventaris in de twee paskamers) waarop hij geen enkele aanspraak heeft en die ook niet kan dienen als verhaalsobject voor zijn vorderingen.

standpunt de curator

De curator voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.

Hij stelt dat hij aan de door hem gelegde beslagen ten grondslag heeft gelegd dat Voetwinkel ongerechtvaardigd is verrijkt. [B] heeft twee transacties met “zichzelf” verricht, aldus de curator.

Ten eerste heeft [B] de volledige voorraad schoenen, welke eigendom was van Beter Lopen Schoenwinkels B.V., aan zijn holding verkocht. De koopsom van

€ 175.876,00 is verrekend met de schuld aan de holding. Deze transactie heeft, zo lijkt het, eind december 2016 plaatsgevonden, welke datum – met het oog op de pauliana ex artikel 43 Fw – net buiten de éénjaarstermijn is gelegen. De schuld die resteerde van

Beter Lopen Schoenwinkels B.V. aan (de holding van) [B] bedroeg afgerond

€ 100.000,00. Die schuld is voor het exacte bedrag van € 100.000,00 betrokken bij een tweede transactie: de verkoop van de activa van het winkelpand aan Voetwinkel. Ook deze transactie, die is verricht op het moment dat Voetwinkel nog deel uitmaakte van het concern van [B] , is net buiten de éénjaarstermijn van artikel 43 Fw gelegen. In beide gevallen is er niets betaald.

Op het moment dat beide transacties werden verricht was

Beter Lopen Schoenwinkels B.V. failliet en heeft [B] geprobeerd om ten kosten van de overige crediteuren zijn positie te verbeteren. Om die reden heeft de curator beide transacties met een beroep op de pauliana vernietigd. Als gevolg daarvan is de titel voor de overdracht van voornoemde activa komen te vervallen en kan de curator revindiceren, aldus de curator. Ter verzekering van die vordering op Voetwinkel heeft de curator conservatoir beslag tot afgifte, alsmede conservatoir verhaalsbeslag gelegd op alle roerende zaken die zich bevinden in het winkelpand.

Ten tweede heeft Voetwinkel met ingang van 1 januari 2017 het door

Shoes Online B.V. gehuurde winkelpand in gebruik. Aan dit gebruik ligt, voor zover bekend, geen (rechtsgeldige) titel ten grondslag. Door Voetwinkel is nimmer een bedrag betaald voor het gebruik van de ruimte, terwijl Voetwinkel in staat is geweest om van daaruit een winkel te exploiteren waarvan de opbrengst volledig aan Voetwinkel is toegekomen. Voetwinkel heeft zich ten koste van Shoes Online B.V. om die reden ongerechtvaardigd verrijkt, terwijl Shoes Online B.V. in gelijke mate is verarmd.

Ter verzekering van die vordering op Voetwinkel heeft de curator conservatoir beslag gelegd tot verhaal op alle roerende zaken die zich bevinden in het winkelpand.

De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.

De curator vordert – samengevat – veroordeling van Voetwinkel, gedaagde sub 1, tot betaling aan hem van de in de dagvaarding nader genoemde bedragen uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad.

standpunt de curator

De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij het in het belang van de boedel acht dat op korte termijn duidelijkheid wordt verkregen over het bestaan van een vorderingsrecht van de boedel jegens Voetwinkel, gedaagde sub 1, zulks tegen de achtergrond van het feit dat het winkelpand voor 16 april 2018 leeg en schoon dient te zijn opgeleverd.

standpunt Voetwinkel c.s.

Voetwinkel c.s. voert gemotiveerd verweert en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.

De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.

Voetwinkel c.s. beoogt met de ingestelde vorderingen weer toegelaten te worden in het winkelpand, zodat zij wederom de beschikking krijgt over de in het winkelpand aanwezige voorraad. Hoewel Voetwinkel c.s. allereerst de rechtmatigheid van de binnentreding van het winkelpand door de curator en de in dat kader aangekondigde verkoop van de in het winkelpand aanwezige voorraad aan de orde stelt, kiest de voorzieningenrechter er voor om allereerst de vraag of het gelegde conservatoire beslag dient te worden opgeheven te beoordelen.

Ingevolge artikel 705 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort gedingprocedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.

Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.

Dat Voetwinkel niet is gehoord op het verzoek tot het verlenen van verlof tot conservatoir beslag, maakt niet, zoals Voetwinkel c.s. verlangt, dat de voorzieningenrechter in deze procedure, in afwijking van het bepaalde in artikel 705 Rv, “vol” moet toetsen of aan de eisen van proportionaliteit van het beslag is voldaan. Of al dan niet sprake is van een ondeugdelijke vordering betreft immers – binnen het wettelijk kader van voornoemd artikel – slechts een voorlopige inschatting van de rechtspositie van de beslaglegger.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dienen de vorderingen van Voetwinkel c.s. tot opheffing van het gelegde conservatoire beslag te worden afgewezen.

Allereerst is niet aannemelijk geworden dat Voetwinkel het winkelpand heeft gebruikt op een wijze ten gevolge waarvan Voetwinkel niet ongerechtvaardigd zou kunnen zijn verrijkt. Uit de door Voetwinkel c.s. aangevoerde omstandigheden kan het tegendeel niet worden afgeleid. Mede gelet op hetgeen de heer [B] ter gelegenheid van het faillissementsverhoor heeft verklaard (“De gebruiker van de winkel in Apeldoorn is Voetwinkel B.V. Voetwinkel B.V. heeft nooit huur betaald”) en hetgeen de heer [A] heeft verklaard (“de gebruiker van de winkel in Apeldoorn is Voetwinkel B.V. die gebruikt het vanaf januari 2017. Voetwinkel heeft nooit huur betaald”) over het gebruik van het winkelpand, is niet aannemelijk geworden dat op dit punt geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen zijn.. Het ligt op de weg van Voetwinkel om haar vordering tot opheffing van het beslag op dit punt voldoende te onderbouwen, dat heeft zij nagelaten.

De stelling van Voetwinkel c.s. dat de curator indien hij een einde wil maken aan het gebruik van het winkelpand door Voetwinkel, hij de overeenkomst tussen Voetwinkel c.s. en Shoes Online B.V. moet opzeggen met inachtneming van een redelijke termijn, kan niet slagen. Indien die stelling al zou moeten worden betrokken in de beoordeling, dan had het op de weg van Voetwinkel c.s. gelegen om over (de inhoud van) die overeenkomst meer duidelijkheid te verschaffen. Dat heeft zij niet gedaan.

Daarnaast heeft Voetwinkel c.s. met haar stellingen evenmin aannemelijk gemaakt dat de curator zich onterecht op het standpunt stelt dat Voetwinkel zich met de ‘activaverkoop’ ongerechtvaardigd heeft verrijkt en dat die vordering in een bodemprocedure geen kans van slagen heeft.

De heer [B] heeft ter gelegenheid van het faillissementsverhoor verklaard: “de activa Apeldoorn (..) zijn overgedragen aan Beter Lopen Voetwinkels”, “De verkoop door Beter Lopen Schoenwinkels B.V. aan Beter Lopen Voetwinkels B.V. vond plaats (…) voor € 100.000,00” en: “Er is niet betaald aan Beter Lopen Schoenwinkels”, terwijl hij bij een andere gelegenheid heeft verklaard dat Voetwinkel de koopsom zou hebben betaald doordat zij van

Beter Lopen Schoenwinkels B.V. een schuld heeft overgenomen die beter

Lopen Schoenwinkels had aan Beter Lopen B.V.

In het emailbericht dat mevrouw [C] , voormalig medewerker bij de financiële administratie bij Beter Lopen Schoenwinkels B.V. aan de heer [B] heeft gestuurd, staat bij de koopsom vermeld: “Overname schuld aan Schoenwinkel”.

Uit niets blijkt dat er aan Beter Lopen Schoenwinkels B.V. is betaald voor de verkoop van de activa in het winkelpand aan Voetwinkel, al dan niet door schuldoverneming door Voetwinkel van Beter Lopen Schoenwinkels B.V. Gelet daarop, alsmede gelet op het feit dat beide vennootschappen op dat moment tot hetzelfde concern behoorden en dezelfde bestuurder (de heer [B] ) hadden, acht de voorzieningenrechter deze transactie op voorhand kwestieus en acht hij het niet volstrekt onaannemelijk dat Voetwinkel zich met deze transactie ongerechtvaardigd heeft verrijkt. Ter zitting heeft de heer [B] overigens evenmin een heldere toelichting kunnen geven op deze transactie.

De voorzieningenrechter zal - mede vanwege het beperkte karakter van een procedure in kort geding - niet treden in de beantwoording van de vraag of de curator zijn gepretendeerde vordering op Voetwinkel c.s. uit hoofde van pauliana, gelet op de omstandigheid dat de voorraad oorspronkelijk aan de Rabobank was verpand, kan verhalen op de beslagen goederen. De uiteenlopende stellingen van partijen over deze materie kunnen in het bestek van dit kort geding niet worden beantwoord. Daarvoor is een bodemprocedure, waar het geschil in volle omvang kan worden getoetst, de aangewezen weg.

Voetwinkel c.s. heeft – tot slot – haar stelling dat de curator beslag heeft doen leggen op aan [X] behorende inventaris, waarop hij volgens Voetwinkel c.s. geen enkele aanspraak heeft, niet dan wel onvoldoende onderbouwd, zodat deze stelling wordt gepasseerd. Nu de curator conservatoir beslag heeft gelegd op het moment dat Voetwinkel gebruiker was van het winkelpand, houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat - afgezien van de pauliana problematiek - Voetwinkel rechthebbende was op de in dat winkelpand aanwezige inventaris. In kort geding kan deze eigendomsvraag niet worden beantwoord.

Met inachtneming van het voorgaande kunnen de gepretendeerde vorderingen van de curator die ten grondslag liggen aan het conservatoire beslag niet als summierlijk ondeugdelijk worden aangemerkt. De curator heeft bovendien een prevalerend gerechtvaardigd belang bij het beschermen van de verhaalsmogelijkheden van zijn gepretendeerde vorderingen.

Hetgeen in deze procedure naar voren is gekomen levert voorts voldoende grond op om Voetwinkel c.s. de toegang tot het winkelpand te blijven ontzeggen, mede omdat onbetwist is gebleven de stelling van de curator dat hij gehouden is het pand uiterlijk op

16 april 2018 leeg en schoon aan de verhuurder van Shoes Online B.V. (en derhalve niet van Voetwinkel c.s.), zijnde Dreef Beheer B.V., op te leveren.

Met betrekking tot de vordering van Voetwinkel c.s. om de curator te verbieden de beslagen goederen te vervreemden overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het is evident dat een conservatoir beslag op zichzelf beschouwd geen titel tot vervreemding van de beslagen goederen oplevert. Of in casu een rechtsgeldig beroep op de Actio Pauliana is gedaan - in welk geval naar de curator stelt het eigendom van de voorraad weer aan

Beter Lopen Schoenwinkels B.V toekomt - kan, zoals hiervoor in dit vonnis is overwogen, zonder nader onderzoek niet in dit kort geding worden beoordeeld. Als eveneens overwogen acht de voorzieningenrechter niet op voorhand onaannemelijk dat van paulianeus handelen sprake is geweest. Er is dan ook onvoldoende grond om het door Voetwinkel c.s. gevorderde verbod op te leggen, waarbij het aan de curator is om af te wegen of hij het boedelbelang in dit geval moet laten prevaleren boven het belang van Voetwinkel c.s., gelet op zijn positie als curator, waarbij de algemene norm zoals die is vastgelegd in de arresten Maclou en Gips (HR 19 april 1996, JOR 1996/48 en HR 16 december 2011, NJ 2012/515) mede een richting zou kunnen geven.

Nu de vorderingen van Voetwinkel c.s. zullen worden afgewezen, dient Voetwinkel c.s. als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator zullen worden begroot op:

- griffierecht € 291,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.107,00.

De bij reconventie ingestelde geldvorderingen zullen worden afgewezen.

Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding gelden strikte eisen. Hoewel er, zoals hiervoor in conventie is overwogen, voldoende aanleiding is om het gelegde conservatoire beslag in stand te houden, bestaat voor toewijzing van die vorderingen waarvoor conservatoir beslag is gelegd, onvoldoende aanleiding. Met name de spoedeisendheid van die vorderingen op Voetwinkel ontbreekt, terwijl terughoudendheid tevens op zijn plaats is vanwege het risico van onmogelijkheid van terugbetaling.

Daarbij komt dat de curator met het door hem gelegde conservatoire beslag zijn gepretendeerde rechten (in het belang van de boedel) voldoende veilig heeft gesteld.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Voetwinkel c.s. worden begroot op een bedrag van € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter

in conventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Voetwinkel c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.107,00,

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Voetwinkel c.s. tot op heden begroot op € 408,00,

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2018.1.