Hof Amsterdam, 28-06-2011, nr. 200.087.663/01 OK

In het vervolg zullen partijen (ook) worden aangeduid met [A] en Waterspreng.

[A] heeft bij op 23 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Waterspreng over de periode vanaf haar oprichting op 14 december 2010 tot de datum van indiening van het verzoekschrift. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

Waterspreng heeft bij op 6 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 juni 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van, wat mr. Plas betreft op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden, nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

[A] heeft aan haar verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat TVS, in haar hoedanigheid van bestuurder van Waterspreng, ten onrechte heeft geweigerd financiële informatie aan haar medebestuurder [A] te verstrekken, onrechtmatige en dubieuze betalingen namens Waterspreng heeft gedaan en handelingen en geldleningen is aangegaan zonder de op grond van artikel 16 lid 5 en/of lid 6 van de statuten van Waterspreng vereiste toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders en/of haar medebestuurder. TVS heeft het [A] aldus onmogelijk gemaakt om haar taken als medebestuurder van Waterspreng uit te oefenen.

Voorts heeft [A] gesteld dat TVS, in haar hoedanigheid van meerderheids-aandeelhouder van Waterspreng, onwettige besluiten heeft genomen althans de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 12 en 27 mei 2011 heeft doen nemen.

Volgens [A] is, tot slot, aan de zijde van TVS sprake van een ongeoorloofde belangen-verstrengeling welke erin heeft geresulteerd dat Waterspreng geregeld salarissen van haar werknemers, alsmede vergoedingen van twee voor haar werkzame zogeheten ZZP’ers en nota’s van overige crediteuren, onder wie Mediaconnexion en Nexta, niet kon betalen, terwijl aan Mediavizi verschuldigde bedragen wel waren of werden betaald.

Ter staving van haar stellingen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Waterspreng te twijfelen en dat onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen heeft [A] voorts het volgende gesteld. Als gevolg van het seizoenmatige karakter van de activiteiten van Waterspreng (de door of namens haar gemaakte televisieprogramma’s moeten door haar worden voorgefinancierd) wordt Waterspreng periodiek, althans in elk geval in deze aanloopfase van haar onderneming, geconfronteerd met liquiditeitskrapte. Ten tijde van de oprichting van Waterspreng zijn daarom tussen [A] en TVS afspraken gemaakt over achterstelling van de vorderingen van Mediaconnexion en Mediavizi op Waterspreng bij die van de overige crediteuren. Voorts is in de managementteamvergadering van 1 april 2011 afgesproken dat vooraleerst de salarissen van personeelsleden en de vergoedingen van de ZZP’ers zouden worden voldaan. Voor de productie van de programma’s voor het seizoen 2012 is circa € 300.000 benodigd.

[A] heeft, ondanks veelvuldige verzoeken, pas op 4 mei 2011 voor het eerst bepaalde primaire bescheiden (te weten de grootboekrekeningen en de bankafschriften) uit de financiële administratie van Waterspreng, die zich bij TVS in ‘t Harde bevindt, onder ogen gekregen. Daaruit bleek dat de liquiditeitspositie van Waterspreng per die datum circa € 40.000 negatief was, zonder rekening te houden met de nog te financieren programma’s voor het seizoen 2012 en zonder de schulden aan Mediaconnexion (circa € 125.000) en Mediavizi (circa € 90.000) mee te tellen. In de periode tot 4 mei 2011 is door Waterspreng overigens al tot een bedrag van circa € 170.000 aan vorderingen van Mediavizi voldaan. Daarnaast zijn betalingen tot een bedrag van in totaal circa € 100.000 zonder (voor [A] ) kenbare titel gedaan aan [H] en diens eenmanszaak Dimenio Financial Control, aan TeVe, aan [B] en aan [I] . [A] was eerder niet van die betalingen aan Mediavizi en andere aan TVS gelieerde personen op de hoogte en is daarin door TVS ook niet gekend. [A] beschikt, anders dan (personen werkzaam bij) TVS niet over een bankpas of enige andere machtiging betreffende de bankrekening van Waterspreng. Enig ander of nader inzicht in de (financiële) administratie van Waterspreng wordt [A] door TVS geweigerd. [I] voert die administratie op een laptop die hij elke dag mee naar huis neemt. [A] vreest dat het liquiditeitstekort en de onbehoorlijke vervulling van de aan TVS als bestuurder opgedragen taak tot het bankroet van Waterspreng zal leiden althans de waarde van de concepten/formats van “Yacht Vision” en “House Vision” geheel teniet zal doen. Met TVS valt niet over de situatie te praten. Ondanks uitdrukkelijk verzoek daartoe, kon noch in de algemene vergadering van aandeel-houders van 12 mei 2011, noch in die van 27 mei 2011 (welke beide door [B] werden voorgezeten), de brief van [A] van 5 mei 2011 worden besproken. Aldus – nog steeds – [A] .

Daartegenover heeft Waterspreng onder meer het volgende aangevoerd.

TVS ( [B] en [D] ) heeft (hebben) zich “tot voor kort” feitelijk niet of nauwelijks met de dagelijkse gang van zaken van Waterspreng bemoeid. [A] ( [E] ) stuurde het personeel aan, sloot overeenkomsten en zocht aanvankelijk de financiering voor Waterspreng. [H] heeft de financiën in de gaten gehouden hetgeen neerkwam op het controleren en het betalen van de verplichtingen van Waterspreng; de opdracht daartoe op grond van de onderliggende overeenkomsten kwam juist van [E] nu hij degene was die facturen moest accorderen. Het is volstrekt onjuist dat [E] geen inzage had in de financiële administratie; de boekhouding op kantoor was voor hem toegankelijk. Bovendien is aan bestuurders en management regelmatig informatie verstrekt door [H] . Waterspreng verwijst in dit verband naar door haar overgelegde stukken, waaronder (i) een financiële rapportage (balans en resultatenrekening) d.d. 18 oktober 2010 over het 3e kwartaal 2010, (ii) een project analyse (omzet- en inkoop-/kostprijstotalen) d.d. 30 mei 2011 voor de 3e en 4e kwartalen van 2010 en het 1e kwartaal van 2011 en (iii) concept cijfers (balans en resultatenrekening) d.d. 13 januari 2011 over het 4e kwartaal van 2010.

Het is onjuist dat ter zake van de declaraties van Mediavizi en Mediaconnexion sprake zou zijn van een achterstelling; er zou slechts “enige terughoudendheid” worden betracht. [A] heeft namens Waterspreng productieopdrachten aan Mediavizi gegeven en (een deel van) de facturen daarvoor (zijn) is betaald. Vanwege het feitelijke liquiditeitstekort bij Waterspreng hebben TVS en aan haar gelieerde bedrijven tot een totaalbedrag van € 81.500 kortdurende leningen aan Waterspreng verstrekt. Daarvan is pas € 42.700 terugbetaald. Verder zijn door TVS namens Waterspreng betalingen aan derden (de Belastingdienst, Mediavizi, [L] ) gedaan en via rekening-courant verrekend. Van de door [A] gewraakte betalingen ad € 100.000 is aldus circa € 27.000 verklaard.

Overigens wordt van het volgens Mediaconnexion aan haar verschuldigde bedrag ad circa € 125.000, circa € 23.000 door Waterspreng betwist en tot een bedrag van circa € 27.000 bestaat bij haar twijfel over de facturen. Per saldo is dus slechts een bedrag van circa € 83.000 aan Mediaconnexion verschuldigd.

Volgens de overlegde financiële prognose zal de liquiditeitsbehoefte van Waterspreng in juli 2011 ruim € 190.000 bedragen. Dat bedrag is met het van ABN Amro verkregen krediet van € 200.000 volledig gedekt.

Anders dan [A] meent, behoren de rechten van de programma formats van “Yacht Vision” en “House Vision” niet toe aan Waterspreng maar aan TeVe die de rechten heeft verworven en betaald. Teve heeft de rechten aan TVS ter beschikking gesteld en TVS op haar beurt laat die rechten door Waterspreng exploiteren. Een andersluidende afspraak bestaat niet en de van Waterbeek c.s. overgenomen activa zijn voor een bedrag van € 1 in de boeken van Waterspreng geactiveerd. Overigens heeft (ook) [A] niet aan de voor haar uit de samenwerking binnen Waterspreng voortvloeiende verplichtingen voldaan. Zo was het van meet af aan de bedoeling om Mediaconnexion onder Waterspreng onder te brengen. [A] zou het aandelenbelang van haar medeaandeelhouder in Mediaconnexion verkrijgen en doorleveren aan TVS, hetgeen tot op heden nog niet is gebeurd. Nu [A] daarnaast te kennen heeft gegeven de samenwerking binnen Waterspreng te willen ontvlechten en – derhalve – ook niet (langer) van plan te zijn Mediaconnexion in te brengen, is [A] ingevolge de met haar gemaakte afspraken gehouden haar aandelen Waterspreng aan TVS over te dragen.

Gelet op de brief van [A] van 5 mei 2011 en de weigering zich voor het ABN Amro krediet borg te stellen is in de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 mei 2011 besloten om bestuurshandelingen te onderwerpen aan goedkeuring van de prioriteit en is het voornemen ontstaan [A] van haar taak als bestuurder te ontheffen, hetgeen inmiddels is gebeurd. Aldus – nog steeds – Waterspreng.

Wat er overigens zij van de feitelijke juistheid van dit verweer van Waterspreng, naar het oordeel van de Ondernemingskamer is voorshands aannemelijk te achten dat TVS de financiële administratie en gang van zaken van Waterspreng volledig aan zich heeft getrokken en [A] de facto het inzicht daarin heeft onthouden. De Ondernemingskamer heeft hierbij gelet op de uit de “Waterspreng processen” volgende taakverdeling tussen TVS en [A] en op de ter zitting namens beide partijen afgelegde (dan wel namens de ene partij afgelegde, en door de andere partij bevestigde of niet weersproken) verklaringen, dat de financiële administratie van de vennootschap op de laptop van [I] wordt gevoerd, dat bankafschriften rechtstreeks, en overige (financiële) bescheiden één maal per week, naar TVS te ’t Harde worden gezonden en dat [A] , anders dan TVS, geen betalingen ten laste van de bankrekening van Waterspreng kan doen. Dat op 4 mei 2011 de grootboekrekeningen en bankafschriften aan [A] zijn overgelegd, maakt dit oordeel niet anders, evenmin als de omstandigheid (zie 3.3 hiervoor) dat in oktober 2010, januari 2011 en mei 2011 beknopte financiële rapportages en cijfers zijn overgelegd. Een bestuurder dient in beginsel steeds toegang te hebben tot de door hem nuttig of nodig geachte gegevens uit de administratie en desgewenst over de onderliggende bescheiden te kunnen beschikken. Op grond van het vorenstaande is voorshands aannemelijk te achten dat [A] als bestuurder van Waterspreng (cruciale) financiële informatie is onthouden en daardoor onvoldoende in staat is gesteld zich op een adequate wijze van haar bestuurstaak te kwijten. Hiervan is Waterspreng – althans TVS als de voor de financiële gang van zaken en administratie verantwoordelijke bestuurder – een verwijt te maken, hetgeen temeer klemt nu TVS zonder de vereiste statutaire toestemming van haar medebestuurder en, naar voorshands niet valt uit te sluiten, zonder die medebestuurder daarin te kennen, facturen van de aan haar gelieerde vennootschap Mediavizi bij voorrang boven die van andere crediteuren (onder wie Mediaconnexion) heeft voldaan. Juist nu sprake is van één meerderheidsaandeelhouder/ bestuurder die ook belangen heeft in andere, los van Waterspreng opererende ondernemingen, heeft Waterspreng – via TVS in haar hoedanigheid van bestuurder – met deze handelwijze, minst genomen, doen blijken zich onvoldoende rekenschap ervan te hebben gegeven dat die verschillende bij haar onderneming betrokken belangen met een grote zorgvuldigheid uiteen dienen te worden gehouden teneinde een ontoelaatbare vermenging van belangen te voorkomen en dat daarom de minderheidsaandeelhouder/ medebestuurder adequaat (tijdig en volledig) dient te worden geïnformeerd. Dat die minderheidsaandeelhouder eveneens belangen heeft in andere ondernemingen dan Waterspreng (ter zake waarvan evenzeer geldt dat zij van die van Waterspreng dienen te worden gescheiden), doet daaraan niet af.

Daaraan voegt de Ondernemingskamer nog het volgende toe.

Vaststaat dat bij het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Waterspreng van 12 mei 2011 het bestuur van de vennootschap de facto, gelijk [E] heeft gesteld, vleugellam is gemaakt doordat vanaf die datum – kennelijk op de voet van artikel 16 lid 7 van de statuten – alle bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de prioriteit – lees: TVS – zijn onderworpen. Voor zover zulks al niet (rechtstreeks) in strijd moet worden geacht met (de ratio van) de genoemde statutaire bepaling en het te dezen toepasselijke vennootschapsrecht, komt het de Ondernemingskamer voorshands voor dat dit besluit jegens [A] , gelet op de uitgangspunten van dier samenwerking met TVS binnen Waterspreng (welke, naar moet worden aangenomen, mede in artikel 16 lid 6 van de statuten tot uitdrukking komen), niet verenigbaar is met de eisen van redelijkheid en billijkheid die op de voet van artikel 2:8 BW het gedrag van betrokkenen jegens elkaar en jegens de vennootschap mede dienen te bepalen. Dat de betrokken partijen – ook – twisten over de reikwijdte van haar samenwerking (de programma formats, de overdracht van Mediaconnexion), doet daaraan niet af. Evenmin maakt de omstandigheid dat [A] vervolgens in de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 mei 2011 van haar bestuurstaak is ontheven, zulks anders, zeker niet indien in aanmerking wordt genomen dat met dit ontslag geen spoedeisend belang van Waterspreng was gediend (althans zulks is gesteld noch van elders gebleken) en dat de (feitelijk) enig bestuurder/meerder-heidsaandeelhouder van Waterspreng, TVS, naar zij ter terechtzitting heeft erkend, niet bereid was over de door [A] in haar brief van 5 mei 2011 aangevoerde bezwaren tegen het (financiële) beleid en de gang van zaken van Waterspreng te praten.

Uit hetgeen in 3.4 en 3.5 hiervoor is overwogen, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Waterspreng te twijfelen en dat een onderzoek daarnaar – in beginsel – is geboden.

Waterspreng heeft nog gesteld dat [A] geen (zwaarwegend) belang heeft bij een onderzoek omdat [A] wil uittreden althans haar aandelen aan TVS dient over te dragen, die aandelen voor de nominale waarde heeft verkregen en het pakket thans niet veel waard is, zodat het belang van een onderzoek voor [A] in geen verhouding staat tot de daarvoor – mede ten laste van de overige aandeelhouders – te maken kosten.

De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer van Waterspreng. In de hiervoor omschreven omstandigheden is het belang van [A] bij een onderzoek, dat er met name op zal zijn gericht om openheid van zaken te verkrijgen, genoegzaam komen vaststaan. Wat er zij van de juistheid van de stelling dat [A] haar aandelen aan TVS zal hebben over te dragen (dit volgt nog geenszins uit de door Waterspreng als productie 35 overgelegde verklaring van [M] ), ook in dat veronderstelde geval kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat het door Waterspreng genoemde kostenaspect een (voldoende) reden vormt om een onderzoek achterwege te laten.

De Ondernemingskamer zal dan ook, zoals verzocht, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Waterspreng bevelen, en wel over de periode vanaf 14 december 2010 tot de datum van de terechtzitting van 9 juni 2011.

Ofschoon, gelet op al het vorenstaande en hetgeen overigens uit de gedingstukken naar voren komt, moet worden vastgesteld dat sprake is van een conflict tussen TVS en [A] en dat partijen elkaar aanwijzen als de veroorzaker daarvan, moet evenzeer worden vastgesteld dat dit conflict niet leidt tot een patstelling of blokkade in de besluitvorming van het bestuur of van de algemene vergadering van aandeelhouders van Waterspreng. Desgevraagd heeft [A] ter terechtzitting te kennen gegeven vooralsnog geen behoefte te hebben om haar ontslag als bestuurder van Waterspreng aan te vechten. Bij die stand van zaken heeft [A] onvoldoende belang meer heeft bij haar in 1.1 sub (2) verwoorde verzoek, mede in aanmerking genomen dat het aldaar bedoelde aandeelhoudersbesluit mede onderwerp van onderzoek zal zijn.

De door [A] (in 1.1 sub (1) en (3)) verzochte onmiddellijke voorzieningen zal de Ondernemingskamer niet treffen nu zulks vooralsnog met het oog op de toestand van Waterspreng niet noodzakelijk is te achten. Hiertoe overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Ter terechtzitting heeft Waterspreng verklaard (aan de juistheid van welke verklaring de Ondernemingskamer geen reden heeft te twijfelen) dat inmiddels, uit het door ABN Amro verstrekte krediet, alle achterstallige betalingen en openstaande schulden zijn voldaan, dat het resterende krediet ad € 140.000 à € 150.000 ter beschikking van (de onderneming van) de vennootschap staat en dat aldus de continuïteit van haar bedrijfsvoering is gewaarborgd.

Naast haar zorgen omtrent die voortgaande continuïteit en, mede in verband daarmee, haar bezwaren ter zake van de betalingen aan Mediavizi en andere aan TVS gelieerde personen, heeft [A] geen andere bezwaren tegen het door TVS gevoerde beleid geuit dan ter zake van de informatievoorziening jegens haar. De Ondernemingskamer is, afgezien van hetgeen daaromtrent in 3.6 is overwogen, ook overigens niet gebleken dat TVS haar bestuurstaken voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Bij deze stand van zaken en nu thans sprake is van een situatie waarbij TVS, als absolute meerderheidsaandeelhouder, bij uitsluiting in het bestuur van de vennootschap voorziet, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Op Waterspreng (en aldus feitelijk op TVS) rust jegens de niet in het bestuur vertegenwoordigde minderheidsaandeelhouders (waaronder - thans ook - [A] ) een bijzondere zorgplicht in die zin dat zij (niet alleen gehouden is de verschillende bij haar onderneming betrokken belangen uiteen te houden doch) meer in het bijzonder ervoor heeft te waken dat een ongeoorloofde verstrengeling van belangen plaatsvindt. In verband daarmee dient zij naar behoren opening van zaken te geven. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat (het bestuur van) Waterspreng zich goede nota zal geven van haar verzwaarde informatieplicht in deze en haar minderheidsaandeelhouders desnodig - ook - van informatie zal voorzien waarop dezen wellicht uit hoofde van hun aandeelhouderschap als zodanig geen recht zouden hebben.

Onder de hiervoor omschreven omstandigheden acht de Ondernemingskamer – althans vooralsnog – geen termen aanwezig voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Hierbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat zulks onverlet laat dat partijen in elke stand van het geding alsnog daarom kunnen verzoeken en dat geen gegronde vrees bestaat voor een handelen van TVS dat, indien onrechtmatig jegens [A] , niet zou kunnen worden geredresseerd.

De Ondernemingskamer zal ten slotte Waterspreng, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, verwijzen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Waterspreng B.V., gevestigd te ’t Harde, over de periode vanaf 14 december 2010 tot de datum van de terechtzitting van 9 juni 2011;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Waterspreng B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

verwijst Waterspreng B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [E] B.V. begroot op € 3.331,--;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mrs. R. Verheggen en B.E. Meerdink, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 juni 2011.