Hof 's-Hertogenbosch, 20-09-2022, nr. 200.244.495, 01

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de door de deskundige te beantwoorden vragen:

1. Kunt u gemotiveerd aangeven welke prijs een redelijk handelend verkoper en een redelijk handelend koper voor perceel 86 met het pand -in de feitelijke staat waarin het zich destijds bevond- zouden zijn overeengekomen als zij bij het sluiten van de koopovereenkomst in 2007 geweten hadden dat het pand niet mocht worden bewoond maar wel voor (legale) bewoning geschikt kon worden gemaakt?

2. Wat acht u verder van belang om op te merken?

ontheft de eerder benoemde H. Pepels van zijn taak en benoemt in zijn plaats tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:

De heer M. Scholten

(Scholten Taxaties B.V.)

[adres]

[postcode] [plaats]

[telefoonnummer]

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek (en ten aanzien van het concept-rapport) partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 1.452,=, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

bepaalt dat [appellant] laatstgenoemd bedrag zal voldoen na ontvangst van de (aanvullende) nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

verzoekt de deskundige, indien de kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

benoemt mr. M.G.W.M. Stienissen tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

verwijst de zaak naar de rol van 9 mei 2023 in afwachting van het deskundigenrapport;

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellant] , waarna [geïntimeerde] antwoordmemorie na deskundigenrapport zal kunnen nemen;

verklaart de beslissing over (de betaling van) het deskundigenvoorschot in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2023.

griffier rolraadsheer

Het hof roept kort in herinnering dat in het tussenarrest het voornemen voor een deskundigenonderzoek is overwogen met als aan de deskundige(n) voor te leggen vragen:

Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen zodat partijen zich kunnen uitlaten over het aantal, de deskundigheid en -bij voorkeur eensluidend- de persoon van de te benoemen deskundige(n) en mogelijke suggesties te doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Ook heeft het hof overwogen voornemens te zijn om de kosten van de deskundige(n) voorlopig ten laste te brengen van [appellant] .

Bij akte stelt [appellant] in hoofdlijn dat het hof kan volstaan met de benoeming van één taxateur onroerende zaken die beschikt over kennis van zijn vakgebied en de markt ‘ Parkstad ’ voor zover bedoeld de voormalige ‘oostelijke mijnstreek’, de gemeenten Kerkrade, Heerlen, Landgraaf en Brunssum. Bij voorkeur zou de deskundige echter niet uit dat gebied afkomstig moeten zijn, maar uit de regio Sittard-Geleen, Maastricht, of Heuvelland.

[appellant] acht de voorgestelde vraagstelling adequaat en genoegzaam.

Volgens [appellant] brengt de hoofdregel van artikel 195 Rv wel mee dat hij als eisende partij in beginsel met het deskundigenvoorschot wordt belast, maar vanwege de [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming zou in dit geval [geïntimeerde] daarmee moeten worden belast.

Bij antwoordakte stelt [geïntimeerde] in de kern dat het hof kan volstaan met de benoeming van één uit de regio afkomstige taxateur onroerende zaken met kennis en ervaring van de Oostelijke Mijnstreek. [geïntimeerde] draagt taxateur [taxateur] uit Heerlen als deskundige voor.

Omdat het wellicht wenselijk is dat de te benoemen taxateur zich laat informeren door iemand met een andere deskundigheid zoals bijvoorbeeld een constructeur of architect, zou de te formuleren opdracht daarvoor volgens [geïntimeerde] de ruimte moeten bieden.

Volgens [geïntimeerde] komt het deskundigenvoorschot ingevolge artikel 195 Rv voor rekening [appellant] als eisende partij. [geïntimeerde] acht dat ook redelijk omdat de taxateur zijn werkzaamheden verricht in het kader van de beoordeling van de schade(omvang) die [appellant] claimt en waarvan de bewijslast ook op [appellant] rust.

Het hof zal overeenkomstig de eensluidende wens van partijen één taxateur onroerende zaken tot deskundige benoemen. Nu partijen niet eensluidend een bepaalde persoon met kennis en ervaring als taxateur in de regio Kerkrade, Heerlen, Landgraaf en Brunssum hebben voorgedragen, zal het hof zelf een deskundige benoemen.

Nu [appellant] zich met de voorgestelde vraagstelling kan verenigen en [geïntimeerde] ook geen concrete aanpassingen daarop voorstelt, zal het hof die vraagstelling ongewijzigd aan de deskundige voorleggen. Voor zover [geïntimeerde] met het oog op de formulering van de vragen de suggestie doet dat de deskundige zich mogelijk zou willen laten informeren door iemand met een andere deskundigheid, raakt dat niet de door de deskundige te beantwoorden vraagstelling zodat het niet tot een aanpassing daarvan leidt. Deze suggestie van [geïntimeerde] raakt de (wijze van) invulling en uitoefening van de deskundigentaak en/of het deskundigenonderzoek, maar het is in beginsel aan de deskundige zelf om te bepalen wat voor een goede vervulling van de deskundigentaak en/of het deskundigenonderzoek nodig is.

Daarbij dient de deskundige natuurlijk wel de door het hof al gegeven kaders in acht te nemen. In dit verband herhaalt het hof bijvoorbeeld de al in rov. 3.15.1 en 3.15.2 gegeven overwegingen en beslissingen dat, samengevat, het nu niet meer gaat om (kosten van) correcte nakoming (zoals die van herstel of tot opheffing van strijdigheid met publiek recht) of door [appellant] uiteindelijk ondervonden vermogensnadeel, maar om de vermogensvermindering die [appellant] bij de (af)levering op 6 juli 2007 heeft geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming. Voor de vaststelling van die vermogensvermindering is één van de relevante factoren: de prijs die een redelijk handelend verkoper en koper voor perceel [nummer perceel] met het pand zouden zijn overeengekomen als zij bij het sluiten van de koopovereenkomst in 2007 geweten hadden dat het pand niet mocht worden bewoond maar wel voor (legale) bewoning geschikt kon worden gemaakt. Hiertoe wordt nu het deskundigenonderzoek bepaald.

Het hof zal de deskundigenkosten voorlopig ten laste te brengen van [appellant] die volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv als oorspronkelijk eiser in beginsel met het voorschot hoort te worden belast. [appellant] wijst er op dat het hof in rov. 3.14.2 al heeft overwogen en beslist dat het aan hem verkochte en geleverde perceel [nummer perceel] met het pand niet aan de overeenkomst beantwoordt wat een aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming oplevert waar hij aanspraken op kan baseren, maar dat brengt het hof niet tot een andere beslissing. [appellant] is namelijk ook degene op wie in beginsel de bewijslast van de door de deskundige te onderzoeken feiten rust.

Deze beslissing over (de betaling van) het deskundigenvoorschot is een voorlopige maatregel voor de duur van dit beroep, waarmee het hof niet vooruitloopt op de uiteindelijk te nemen proceskostenbeslissing. Het hof zal de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing over (de betaling van) het deskundigenvoorschot uitspreken.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan en beslist nu als volgt.

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de door de deskundige te beantwoorden vragen:

benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:

dhr. Henri Pepels

[adres]

[postcode] [woonplaats]

Telefoon: [telefoonnummer]

Email: [mailadres]

[website] ;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek (en ten aanzien van het concept-rapport) partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € € 907,50, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

bepaalt dat [appellant] laatstgenoemd bedrag zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

verzoekt de deskundige, indien de kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

benoemt mr. M.G.W.M. Stienissen tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

verwijst de zaak naar de rol van 11 januari 2022 in afwachting van het deskundigenrapport;

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellant] , waarna [geïntimeerde] antwoordmemorie na deskundigenrapport zal kunnen nemen;

verklaart de beslissing over (de betaling van) het deskundigenvoorschot in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 augustus 2021.

griffier rolraadsheer

Voor zover [appellant] blijkens de grieven 1 en 2 en de toelichting op grief 10 enkele door de rechtbank vastgestelde feiten onjuist acht, kan dat onbesproken blijven omdat het hof de relevante feiten zelf zal vaststellen. Voor zover een grief in zoverre zou slagen, brengt dat bovendien nog niet mee dat de rechtbank tot onjuiste eindbeslissingen is gekomen. De uitkomst hangt af van (het onderzoek naar aanleiding van) de andere grieven.

Als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gelden in dit geding in ieder geval de navolgende feiten als vaststaand.

a. Het in geding zijnde registergoed maakte voorheen deel uit van het registergoed [adres 1] te [plaats] (hierna: perceel 126 (oud)). Burgemeester en wethouders van (de gemeente) Heerlen hebben op 30 april 1929 vergunning verleend voor de vernieuwing van een op perceel 126 (oud) staand winkelhuis. Op 25 maart 1968 en 15 oktober 1968 zijn vergunningen verleend voor de verbouw resp. gewijzigde (plannen voor de) verbouw van het op perceel 126 (oud) staande woon-winkelhuis.

Krachtens het sinds (in ieder geval) 1996 ter plaatse geldende bestemmingsplan [bestemmingsplan] 1995 rustte op perceel 126 (oud) de bestemming Woondoeleinden, Aaneengesloten woningen, aanduiding II: tevens detailhandel in kantoorsystemen toegestaan.

Omstreeks 1998 is een achtergelegen deel van perceel 126 (oud) kadastraal afgesplitst. Op dat afgesplitste perceel stond toen een (deel van een) daarop gebouwde onroerende zaak (hierna: het pand).

Krachtens daartoe gesloten koop heeft [geïntimeerde] het afgesplitste perceel gekocht en op 27 december 1999 geleverd gekregen. Het gekochte registergoed met het pand werd in de daarvan opgemaakte leveringsakte aangeduid als: “Magazijn met erf en

verdere aanhorigheden, staand en gelegen te [postcode] [plaats] , [adres 1] , kadastraal bekend gemeente Heerlen, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] , groot een are tien centiare;”

Na vertrek van de toenmalige bewoners is [geïntimeerde] het pand op enig moment als woning gaan verhuren.

Bij besluit van 18 april 2002 hebben Burgermeester en wethouders van Heerlen aan het afgesplitste perceel met het pand een eigen huisnummer toegekend: [adres 2] te [plaats] (hierna: perceel 86).

Bij op 20 april 2007 gesloten koopovereenkomst heeft [geïntimeerde] perceel 86 aan [appellant] verkocht tegen een koopprijs van € 98.000,--. Het schriftelijke koopcontract vermeldde: “feitelijke levering, staat van het gekochte

Artikel 5

1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, behoudend normale slijtage. (…)

(…)

5. Koper is voornemens het verkochte als volgt te gebruiken: als woonhuis.

Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte deelt verkoper nog het volgende mee:

- hem is niet bekend dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan;

- hem is niet bekend dat het verkochte gebouwd of verbouwd is zonder de daartoe vereiste vergunning(en) of met vergunning(en) in verband waarmee nog voorwaarden moeten worden nagekomen; (…)”

Op 6 juli 2007 heeft [geïntimeerde] perceel 86 aan [appellant] geleverd. De leveringsakte omschreef het verkochte als: “Het woonhuis met verdere aanhorigheden,

ondergrond en tuin, staande en gelegen te [postcode] [plaats] , [adres 1] (ook genaamd [adres 2] te [plaats] ) kadastraal bekend gemeente Heerlen, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] , groot één are en tien centiare;”

Na het pand aanvankelijk zelf te hebben bewoond, is [appellant] het pand als woning gaan verhuren.

Burgemeester en wethouders van Heerlen hebben bij brief van 15 februari 2013 aan [appellant] geschreven: “Naar aanleiding van klachten vanuit de buurt heeft de

gemeentelijk bouwinspecteur (…) op 15 januari 2013 in uw bijzijn een inspectie uitgevoerd op het aan u toebehorende perceel gelegen [adres 2] te [plaats] meer specifiek ten aanzien van het gebruik van de op het perceel aanwezige garage.

Inspectie

Tijdens deze inspectie is gebleken dat de op het perceel aanwezige garage als woning verbouwd en in gebruik genomen is. Voor deze ingebruikname is tot op heden noch een omgevingsvergunning aangevraagd noch verleend. Een dergelijke wijziging van het gebruik van een bouwwerk - van garage naar woning - is te allen tijde omgevingsvergunningsplichtig.

De constateringen ten tijde van de inspectie zijn vastgelegd in een inspectierapport. (…)

Opheffen

Als eigenaar van het betreffende pand bent u verantwoordelijk voor de staat waarin het pand zich bevind, eventuele verbouwingen die uitgevoerd zijn, alsmede voor het gebruik dat u willens en wetens toestaat middels verhuring. (…)

Wij verzoeken u (…) om de geconstateerde strijdigheid op te (laten) heffen.

(…)

Opheffen strijdigheid

(…) Deze opheffing kunt u op twee manieren in gang zetten:

1. door het betreffende gebruik ten behoeve van bewoning binnen 4 weken na verzending van dit schrijven te staken en gestaakt te houden;

2. door alsnog binnen 4 weken na verzending van dit schrijven een omgevingsvergunningsaanvraag in te dienen die het mogelijk maakt om een legalisatieonderzoek in te zetten en leidt tot zicht op legalisatie ten aanzien van de functiewijziging;

Indien u kiest voor de 2e optie delen wij u mede dat de indiening van een omgevingsvergunning aanvraag kan leiden tot zicht op legalisatie waardoor handhavend optreden tijdelijk niet zal worden doorgezet. Echter indien de omgevingsvergunning geweigerd wordt dan wel indien door uw toedoen de aanvraag niet voortvarend kan worden afgehandeld (…) herleefd de handhavingsplicht en zijn wij alsnog gehouden om over te gaan tot handhaven. (…)”

i. [appellant] heeft er na de brief van 15 februari 2013 voor gekozen om het gebruik van het pand te staken en gestaakt te houden, zodat het pand sinds maart 2013 leeg staat en niet meer wordt bewoond.

Bij brief van 2 mei 2013 heeft (de advocaat van) [appellant] aan [geïntimeerde] kennis gegeven dat door: “de gemeente Heerlen (…) is geconstateerd dat de garage als woning is

verbouwd en in gebruik genomen, zonder dat daartoe (ooit) een omgevingsvergunning (o.i.d.) is aangevraagd of verleend. (…)

Bij deze wil ik u in ieder geval melden en kennis geven dat (…) het door u verkochte en geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. (…)

Omtrent eventuele nader te nemen (juridische) stappen zult u worden geïnformeerd.”

Bij brief van 24 januari 2014 heeft (de advocaat van) [appellant] onder verwijzing naar de brief van 2 mei 2013 aan [geïntimeerde] geschreven dat [geïntimeerde] vanwege de non-conformiteit van het pand er alsnog zorg voor dient: “(...) te dragen dat aan

cliënten een woning wordt geleverd waarvan het gebruik als woning is toegestaan. (…)

Bij deze verzoek ik u, en voor zoveel nodig sommeer ik u, om binnen vier weken na heden er zorg voor te dragen dat er door of namens u een ontvankelijke omgevingsvergunning bij de gemeente Heerlen is ingediend op grond waarvan het zal zijn toegestaan om in het betreffende object te mogen kunnen wonen. Als daarvoor bouwkundige voorzieningen noodzakelijk zijn, dan zult u die hebben te treffen (…) Voorshands zult u binnen vier weken na heden de vorenbedoelde ontvankelijke aanvraag hebben in te zenden en mij daarvan een afschrift te doen toekomen, bij gebreke waarvan ik u nu voor alsdan -voor zover vereist- in gebreke stel en u nu reeds voor alsdan -voor zover vereist- in wettig verzuim acht. Mocht u aan deze sommatie/ingebrekestelling dus geen gehoor geven, dan kunnen cliënten nadere stappen jegens u zetten, mogelijk (…) resulterende in rechtsmaatregelen.”

Op verzoek van [appellant] heeft de rechtbank bij beschikking van 30 september 2015 (nr. C/03/205344/ HA RK 15-96) een voorlopig deskundigenbericht bevolen en (de aan Eff Eff Bouwpathologie te [plaats] verbonden) ing. F.M.J. Feron benoemd tot deskundige ter beantwoording van nader gestelde vragen over, samengevat, de mogelijkheid tot aanpassing van het pand ten behoeve van legalisatie, de kosten daarvan en de waarde van het pand op 9 juli 2007, gemeten naar de toenmalige standaarden en naar de actuele standaarden. Deskundige Feron heeft een op 1 juli 2016 gedateerd deskundigenbericht uitgebracht.

Bij brief van 19 januari 2016 heeft (de advocaat van) [appellant] onder verwijzing naar de non-conformiteit van het pand aan [geïntimeerde] geschreven: “Ik heb (…)

geconstateerd dat u (…) in elk geval per 21 februari 2014 in verzuim bent. (…)

Middels deze deel ik u schriftelijk mede dat mijn cliënte zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Dit betreft niet alleen zijn recht op nakoming van door u te betalen vervangende schadevergoeding, maar ook eventueel aanvullende schadevergoeding.

Dit schrijven bevat een aanzegging met rechtsgevolg.(…)”

Bij brief van 5 februari 2016 heeft (de advocaat van) [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven: “Thans wil ik u uw verplichting tot vergoeding van de aanvullende

schade voorhouden en deze nader concretiseren.

Zoals u bekend is de betreffende woning aan de [adres 2] te [plaats] vanaf 1 april 2013 niet meer voor bewoning geschikt, althans kan cliënt deze woning niet bewonen. De woning wordt ook vanaf die datum niet meer verhuurd (en kan ook niet verhuurd worden).

Cliënten wonen derhalve noodgedwongen in [plaats] . Zij hadden met ingang van 1 april 2013 de woning in [plaats] willen betrekken (na het einde van de huurovereenkomst), maar als gevolg van het feit dat de woning niet mag worden bewoond, zijn zij in [plaats] gebleven.

Cliënten zien zich dientengevolge geconfronteerd met dubbele lasten.

Ten behoeve van u heb ik bijgevoegd een schadeberekening voor deze dubbele woonlasten, gebaseerd op de thans gehuurde woning in [plaats] . Over het tijdvak van 1 april 2013 tot en met 31 december 2015 hebben deze kosten € 16.841,36 bedragen. Voorts loopt dit bedrag iedere maand op met een bedrag ad € 545,60, vanaf 1 januari 2016.

Dit betekent dat op dit moment de schade voor mijn cliënt groot is:

• periode 01-04-2013 tot en met 31-12-2015 € 16.841,36

• januari 2016 545,60

€ 17.386,96

Bij deze verzoek ik u -en voor zoveel nodig sommeer u- om genoemd bedrag ad € 17.386,96 binnen drie weken na heden te betalen (…).

Voorts verzoek ik u -en voor zoveel nodig sommeer u- om steeds aan het einde van iedere maand (op de laatste kalenderdag, voor het eerst op 29 februari a.s.) maandelijks een bedrag ad € 545,60 over te boeken (…). Genoemde verplichting zal blijven doorlopen en opbouwen tot dat de betreffende woning inderdaad voor bewoning gereed is en/of althans u daarvoor vervangende schadevergoeding heeft betaald.

Mocht u met het vorenstaande op enigerlei onderdeel niet nakomen, dan stel ik u nu reeds voor alsdan (…) in gebreke en acht nu reeds voor alsdan (…) in wettig verzuim. (…)”

Bij op 19 december 2016 gewezen beschikking (nr. C/03/205344/HA RK 15-96) heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van € 2.262,70 incl. BTW aan kosten van het voorlopig deskundigenonderzoek (schadeloosstelling en loon van deskundige Feron).

Bij brief van 3 januari 2017 heeft (de advocaat van) [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld: “dat uw verplichting tot nakoming wordt omgezet in een verplichting

tot betaling van vervangende schadevergoeding, omdat u in verzuim bent met uw verplichting tot nakoming. Uitdrukkelijk deel ik u mede dat cliënt thans schadevergoeding in plaats van nakoming verlangt.

(…)

Al het bovenstaande betekent dat cliënt thans van u te vorderen heeft:

herstelkosten ingevolge rapport Feron ` € 90.197,58

dubbele lasten periode april 2013/december 2015

(aanvullende schadevergoeding) 16.841,36

wettelijke rente daarover vanaf 29 februari 2016

tot 1 februari 2017 312,05

dubbele lasten (aanvullende schadevergoeding)

periode januari 2016 tot en met januari 2017 (13 x € 545,60) 7.092,80

kosten voorlopig deskundigenbericht

o griffierecht € 285,00

o salaris advocaat 4.263,00

o onderzoek de heer Feron 2.500,00

7.048,00

€ 121.491,79

Bij deze verzoek ik u, en voor zoveel nodig sommeer u, om genoemd bedrag ad € 121.491,79 uiterlijk op 1 februari 2017 te voldoen (…)”

Inzet geding (eerste aanleg en hoger beroep)

Met de dagvaarding van 2 mei 2017 heeft [appellant] dit geding ingeleid. Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank, samengevat, de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van de proces- en nakosten met wettelijke rente.

In beroep formuleert [appellant] tien grieven. [appellant] vordert, samengevat, dat het hof [geïntimeerde] onder vernietiging van het beroepen vonnis zal veroordelen tot betaling van:

I. € 90.197,58 aan vervangende schadevergoeding;

II. aan aanvullende schadevergoeding wegens dubbele woonlasten:

a. € 17.386,96 over het tijdvak van april 2013 tot en met januari 2016,

b. € 7.638,40 over het tijdvak van februari 2016 tot en met maart 2017,

c. een schadebedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet over de periode vanaf 1 april 2017;

III. € 6.810,70 aan kosten van het voorlopig deskundigenbericht;

IV. € 7.449,34 aan tolk- en vertaalkosten;

V. € 2.407,80 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten;

VI. de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep;

alles te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.

[geïntimeerde] weerspreekt dat beroep en concludeert, samengevat, dat het hof de grieven van [appellant] ongegrond zal verklaren, de vorderingen in beroep zal afwijzen, het beroepen vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van het beroep.

Rechtsstrijd in hoger beroep

Met de in beroep geformuleerde vorderingen en de zich voor gezamenlijke behandeling lenende grieven 3 tot en met 10 legt [appellant] de voornoemde vorderingen I tot en met VI in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.

[appellant] legt aan de vorderingen ten grondslag dat, samengevat, het door [geïntimeerde] aan hem geleverde perceel 86 niet aan de overeenkomst beantwoordt. Volgens [appellant] is [geïntimeerde] tekort geschoten in zijn verplichtingen uit de artikelen 7:15 en 7:17 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) doordat [geïntimeerde] hem perceel 86 met het pand als woning heeft verkocht en geleverd zonder dat het woongebruik ervan is vergund. [appellant] stelt het gebruik als woning onder dreiging van bestuursdwang ook te hebben moeten staken en houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor daardoor geleden schade.

Op grond van de devolutieve werking van het beroep moet het hof ook de in eerste aanleg door [geïntimeerde] ingeroepen maar door de rechtbank onbehandeld gelaten of verworpen verweren beoordelen. Dit betreft de door [geïntimeerde] aan [appellant] tegengeworpen overschrijding van de wettelijke klachttermijn, verjaring, in een vaststellingsovereenkomst verleende finale kwijting en het misbruik maken van procesrecht, die het hof hierna (ook) zal onderzoeken.

Volgens [geïntimeerde] had [appellant] de gestelde afwijking al binnen bekwame tijd na de koop en levering in 2007 behoren te ontdekken, maar heeft [appellant] daarover pas bij brief van 2 mei 2013 (met overschrijding van de wettelijke klachttermijn) geklaagd. Artikel 23 lid 1 BW bepaalt: “De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is

afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.”

Dit artikel kent geen vaste of fatale termijn. Nu [appellant] in het kader van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst kwalificeert als consument en hij pas met de van Burgemeester en wethouders van [plaats] ontvangen brief van 15 februari 2013 ontdekte dat sprake was van vergunningplichtig gebruik waarvoor de vereiste vergunning ontbrak, heeft hij bij brief van 2 mei 2013 (dus al na zo’n twee-en-een-halve maand) binnen bekwame tijd nadien geklaagd, dus tijdig.

Het hof verwerpt ook het door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat de op non-conformiteit gegronde vordering van [appellant] is verjaard omdat deze niet binnen de in artikel 23 lid 2 BW bedoelde tweejaarstermijn na de brief van 2 mei 2013 is ingesteld. Dit artikellid bepaalt:

“Rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. (…)”

[appellant] heeft de verjaring in ieder geval gestuit door de aanmaningsbrief van 24 januari 2014 waarin hij zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehield althans die een voldoende duidelijke waarschuwing voor [geïntimeerde] inhield dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moest houden dat hij de beschikking houdt over gegevens en bewijsmateriaal waarmee hij zich tegen een door [appellant] mogelijk alsnog in te stellen eis behoorlijk kan verweren. Hierdoor begon met ingang van 25 januari 2014 een nieuwe termijn te lopen, waarbinnen de verjaring in ieder geval is gestuit door de brief van 19 januari 2016, waaruit [geïntimeerde] eenzelfde duidelijke waarschuwing kon althans had moeten opmaken. Binnen de hierdoor met ingang van 20 januari 2016 aangevangen nieuwe verjaringstermijn is op 2 mei 2017 de inleidende dagvaarding uitgebracht, dus tijdig.

Ook faalt het door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat [appellant] hem door de op 25 juli 2007 gesloten vaststellingsovereenkomst finaal zou hebben gekweten voor alle bestaande en toekomstige aanspraken uit hoofde van de verkoop en levering van perceel 86 met het pand. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft [geïntimeerde] zelf op de comparitie in eerste aanleg aangegeven dat die overeenkomst betrekking had op (de voorkoming van een mogelijk geschil over) de niet door [geïntimeerde] vervangen lichtkoepels.

De tegenwerping van [geïntimeerde] dat [appellant] misbruik maakt van procesrecht door dit geding met kansloze vorderingen tegen hem aanhangig te maken en hem zo tot aanzienlijke (rechtsbijstands)kosten te noodzaken, treft ook geen doel. Gezien (het belang van) ieders grondrecht op toegang tot de rechter, maakt [appellant] met het voeren van een gerechtelijke procedure niet snel misbruik van procesbevoegdheid, zelfs niet als het een kansloze procedure zou zijn. Daartoe vereiste bijkomende omstandigheden ontbreken, nu het hof bijvoorbeeld niet kan oordelen dat [appellant] op voorhand had moeten inzien dat zijn vordering evident ongegrond is en hij met het instellen van zijn vorderingen onrechtmatig handelt. Voor zover [geïntimeerde] het aan [appellant] verweten misbruik van procesrecht nog toelicht met de hiervoor al verworpen verjaring en finale kwijting, mist dat eveneens doel.

[geïntimeerde] betwist succesvol dat artikel 7:15 BW de vordering van [appellant] kan dragen. Artikel 7:15 BW bepaalt: “1. De verkoper is verplicht de verkochte zaak in eigendom

over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard.

2. Ongeacht enig andersluidend beding staat de verkoper in voor de afwezigheid van lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die vatbaar zijn voor inschrijving in de openbare registers, doch daarin ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet waren ingeschreven.”

Dit artikel ziet niet op lasten of beperkingen die voortvloeien uit publiekrechtelijke besluiten van algemene strekking. Zo’n besluit van algemene strekking is bijvoorbeeld het hier ter plaatse geldende bestemmingsplan.

Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] tegen artikel 7:17 BW als grondslag voor de vordering van [appellant] . Artikel 7:17 BW bepaalt: “1. De afgeleverde zaak moet aan de

overeenkomst beantwoorden.

2. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

(…)”

Bij gebreke van andersluidende afspraken mocht [appellant] er op grond van de in dit artikel besloten conformiteitseis van uitgaan dat het op perceel 86 staande pand ooit is ge- en/of verbouwd met inachtneming van de destijds geldende voorschriften. Hier is evenwel vooral relevant dat vast staat dat [geïntimeerde] perceel 86 met het pand aan [appellant] heeft verkocht en geleverd (voor gebruik) als woonhuis. Ongeacht of [geïntimeerde] dat wist of had kunnen weten, moet hij er daarom als verkoper voor instaan dat perceel 86 met het pand ook aan de overeenkomst beantwoordt, hetgeen hier concreet inhoudt: geschikt is (voor gebruik) als woonhuis. [appellant] mocht die geschiktheid (voor gebruik) als woonhuis hier op grond van de overeenkomst ook verwachten.

Dat de gemeente Heerlen het gebruik als woonhuis op grond van publiek recht toch niet zonder meer toestaat en zelfs als strijdig daarmee opgeheven wil zien (door staking van dat gebruik of een legalisatie-aanvraag), blijkt genoegzaam uit de brief van Burgemeester en wethouders van [plaats] van 15 februari 2013. [geïntimeerde] betwist dat met een betoog dat de inhoud van die brief onjuist zou zijn, maar adstrueert dat verder niet met daarvoor relevante feiten. Dat de gemeente Heerlen het gebruik als woonhuis niet zonder meer toestaat en als strijdig met publiek recht opgeheven wil zien, levert een feitelijke gebruiksbeperking op die maakt dat het aan [appellant] verkochte en geleverde perceel 86 met het pand niet aan de overeenkomst beantwoordt. Hieraan doet niet af dat de gemeente Heerlen -zoals [geïntimeerde] inroept- in 2002 aan het pand een eigen huisnummer heeft toegekend, sinds in ieder geval 2004 het pand in het kader van de WOZ als woning aanmerkt en sinds 2010 het pand in de Basisadministratie Adressen en Gebouwen registreert. Deze omstandigheden zijn immers niet relevant bij het vaststellen van een bestemming die het bestemmingsplan in het belang van een goede ruimtelijke ordening geeft. Dat volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan een woonbestemming op perceel 86 rust, maakt verder nog niet dat alle bebouwing op perceel 86 (waaronder in ieder geval het pand) volgens publiek recht ook zonder meer voor bewoning geschikt is of mag worden bewoond.

Dat het aan [appellant] verkochte en geleverde perceel 86 met het pand niet aan de overeenkomst beantwoordt, levert een aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming op waar [appellant] aanspraken op kan baseren.

Op basis daarvan vordert [appellant] met vordering I vervangende schadevergoeding en in dit verband heeft [appellant] de nakomingsverbintenis van [geïntimeerde] met de schriftelijke omzettingsverklaring van 3 januari 2017 omgezet in een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding. Voor zover de overeenkomst nakoming van oorspronkelijk op [geïntimeerde] rustende verplichtingen vereist, kan [appellant] dat door de omzetting niet meer van [geïntimeerde] verlangen maar moet [appellant] daar zo nodig zelf voor zorgen, bijvoorbeeld door perceel 86 met het pand (alsnog) geschikt te (doen) maken (voor gebruik) als woonhuis. Ook kan [appellant] de door de gemeente Heerlen vastgestelde strijdigheid met publiek recht zelf opheffen, bijvoorbeeld door het gebruik als woonhuis te staken en gestaakt te houden. Schade die ontstaat door in dit verband aan [appellant] toe te rekenen nalatigheid of redelijkerwijs van [appellant] te verwachten maar achterwege gelaten schadebeperkend handelen, valt echter niet (meer) als een gevolg van de tekortkoming aan [geïntimeerde] toe te rekenen althans behoort niet (meer) als een gevolg van zijn wanprestatie door [geïntimeerde] te worden vergoed.

Met name omdat [appellant] er zelf (nog steeds) niet voor heeft gezorgd dat perceel 86 met het pand (alsnog) geschikt is (voor gebruik) als woonhuis, oordeelt het hof voor de begroting van de vervangende schade niet van doorslaggevend belang in hoeverre [appellant] uiteindelijk vermogensnadeel ondervindt, maar belangrijker de vermogensvermindering die [appellant] bij de (af)levering op 6 juli 2007 heeft geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming. Nu perceel 86 met het pand in de staat waarin het zich destijds bevond bij een behoorlijke nakoming te waarderen was op het bedrag van de door [appellant] betaalde koopprijs zal het hof de vervangende schade begroten op het verschil van die door [appellant] toen betaalde € 98.000,-- met de prijs die een redelijk handelend verkoper en koper daarvoor zouden zijn overeengekomen als zij bij het sluiten van de koopovereenkomst in 2007 geweten hadden dat het pand niet mocht worden bewoond maar wel voor (legale) bewoning geschikt kon worden gemaakt. Over het aldus te berekenen (door de omzetting als vervangende schadevergoeding verschuldigd geworden) bedrag is dan meteen (vanaf 3 januari 2017) de wettelijke rente gaan lopen.

Het hof oordeelt op dit punt nu echter eerst deskundigenonderzoek noodzakelijk en is voornemens aan de deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:

Met vordering II vordert [appellant] aanvullende schadevergoeding wegens dubbele woonlasten omdat hij het op perceel 86 staande pand door de ongeschiktheid (voor gebruik) als woonhuis niet per 1 april 2013 kon betrekken. In zoverre vordert [appellant] de sindsdien verschuldigde maandhuur voor de huurwoning in [plaats] die hij daardoor zou hebben moeten blijven bewonen.

Hoewel [appellant] er zo nodig zelf voor moet zorgen dat perceel 86 met het pand (alsnog) geschikt wordt (voor gebruik) als woonhuis, heeft [appellant] er na de brief van 15 februari 2013 zelf voor gekozen om het gebruik van het op perceel 86 staande pand te staken en gestaakt te houden waardoor het sinds 1 april 2013 leeg en onbewoond is (gebleven). Die keuze stond [appellant] vrij, maar maakt dat schade als gevolg van die door [appellant] zelf gemaakte keuze niet (meer) als een gevolg van de tekortkoming aan [geïntimeerde] valt toe te rekenen althans niet (meer) als een gevolg van zijn wanprestatie door [geïntimeerde] dient te worden vergoed. Verder tot uitgangspunt nemend dat [appellant] de strijdigheid met publiek recht redelijkerwijs na zo’n half jaar had kunnen (doen) opheffen, vallen met name de voor de maanden april tot en met september 2013 door [appellant] betaalde maandhuren als een gevolg van de tekortkoming aan [geïntimeerde] toe te rekenen althans als een gevolg daarvan door [geïntimeerde] te worden vergoed. Nu de door [appellant] betaalde maandhuur voor de maanden april, mei en juni 2013 € 432,43 en voor de maanden juli, augustus en september 2013 € 458,22 heeft bedragen, begroot het hof de aanvullende schadevergoeding op € 2.671,95. Hierover is de wettelijke rente onbestreden toewijsbaar vanaf 26 februari 2016.

Met vordering III vordert [appellant] vergoeding voor kosten van het voorlopig deskundigenbericht, bestaande uit € 285,-- aan griffierecht, € 2.262,70 aan schadeloosstelling en loon van deskundige Feron en € 4.263,-- aan salaris advocaat. Het hof oordeelt dat door [appellant] betaalde griffierecht en die schadeloosstelling met loon van deskundige Feron als in redelijkheid gemaakte redelijke kosten toewijsbaar, maar zal het daarmee verband houdende salaris advocaat overeenkomstig het destijds gebruikelijke liquidatietarief stellen op € 1.707,-- aan salaris advocaat. Het hof zal hiervoor dus totaal € 4.254,70 toewijzen. Hierover is de wettelijke rente onbestreden toewijsbaar vanaf de datum van de inleidende dagvaarding: 2 mei 2017.

Met vordering IV vordert [appellant] (€ 7.449,34 aan) tolk- en vertaalkosten. [geïntimeerde] betwist deze vordering door er, samengevat, op te wijzen dat het onredelijke kosten zijn die in redelijkheid niet gemaakt hadden hoeven worden, vooral omdat [appellant] al vele jaren in Nederland woont, [appellant] de Nederlandse taal goed althans voldoende beheerst en [appellant] eigenlijk geen tolk of vertaler nodig heeft. Hoewel dat door de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] wel van [appellant] had mogen worden verwacht, verduidelijkt [appellant] vervolgens niet althans onvoldoende met relevante feiten of gegevens dat en in hoeverre deze kosten in redelijkheid (toch) zijn gemaakt. Reeds hierom is deze vordering niet toewijsbaar.

Het hof zal nu iedere verdere beslissing (met name ook die op de vorderingen I, V en VI) aanhouden en volstaan met zijn voornemen om aan de deskundige(n) de (in rov. 3.15.2 genoemde) vragen voor te leggen:

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en -bij voorkeur eensluidend- de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Het hof is voornemens om de kosten van de deskundige(n) voorlopig ten laste te brengen van [appellant] die volgens artikel 195 Rv als eisende partij in beginsel met het voorschot hoort te worden belast. Het hof beslist nu als volgt.