Rb. Oost-Nederland, 27-02-2013, nr. 234879

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In 1997 heeft ’t Zettensche Veld Projectontwikkeling V.O.F. (hierna: ’t Zettensche Veld) gronden in Andelst, gemeente Valburg, in eigendom verkregen met het voornemen deze te gebruiken voor de ontwikkeling van een bedrijvenpark. Naar aanleiding daarvan is op 20 oktober 1997 een ‘algemene akte bedrijvenpark De Schalm’ notarieel verleden. Artikel 7 (bebouwingsplicht) van deze akte luidt als volgt:

Gedurende de tijd dat nog niet is voldaan aan de in lid 2 bedoelde verplichting mag de koper het verkochte niet zonder toestemming van de verkoper in juridische of economische zin overdragen, in erfpacht uitgeven, met beperkte rechten bezwaren, verhuren of verpachten. Aan deze toestemming kunnen voorwaarden worden verbonden. Voor vestiging van het recht van hypotheek is geen toestemming nodig.

Gedurende de tijd dat nog niet is voldaan aan de in lid 2 bedoelde verplichting mag de koper het verkochte niet zonder toestemming van de verkoper in juridische of economische eigendom overdragen, in erfpacht uitgegeven, met beperkte rechten bezwaren, verhuren of verpachten. Aan deze toestemming kunnen voorwaarden worden verbonden. Voor vestiging van een recht van hypotheek is geen toestemming nodig.

Het bepaalde in het vorige lid is niet van toepassing in geval van executoriale verkoop (…)

Het in lid 3 bepaalde geldt uitsluitend voor de in de koopovereenkomst genoemde koper en gaat niet over op zijn rechtsopvolger(s).

Indien na verloop van de in lid 2 bedoelde termijn de bebouwing wel is aangevangen maar nog geen 50% van de geschatte bouwtijd is verlopen is de koper – in afwijking van hetgeen in artikel 15 lid 2 is bepaald – aan de verkoper een schadevergoeding verschuldigd ter grootte van 10% van de koopsom.

Indien na verloop van de in lid 2 bedoelde termijn de bebouwing is aangevangen en meer dan 50% van de bebouwing gereed is, verleent verkoper uitstel van de bouwplicht voor de periode van de geschatte bouwtijd van het restant van de bebouwing. (…)

(einde aanhaling)’

[eiseres] vordert – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis - veroordeling van [gedaagde] tot betaling binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, van € 125.000,-, te vermeerderen met eventueel verschuldigde omzetbelasting alsmede te vermeerderen met de wetttelijke handelsrente vanaf 24 april 2012, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van volledige voldoening en met vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 2.842,- en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

[eiseres] legt het onder de feiten geciteerde artikel 7.11.2 uit de notariële akte van levering aan haar vordering ten grondslag.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagde] heeft ten verweer aangevoerd dat de bebouwingsplicht een derdenbeding is en dat [eiseres] jegens [gedaagde] derhalve geen aanspraken kan doen gelden. [gedaagde] stelt dat in de notariële akte abusievelijk als verkoper [eiseres] is opgenomen terwijl dit ’t Zettensche Veld had moeten zijn, gelet op de toestemmingsakte (zie onder 2.3) en de omstandigheid dat het een ‘derdenbeding’ betreft. Nu het een kennelijke verschrijving betreft, geldt dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op de boete maar hooguit ’t Zettensche Veld.

[eiseres] heeft gesteld dat geen sprake is van een kennelijke verschrijving in de notariële akte en dat het juist de bedoeling van [eiseres] en ’t Zettensche Veld was dat [eiseres] in het vervolg zou toezien op de naleving van de bebouwingsplicht. Voorafgaand aan de levering is dit tussen ’t Zettensche Veld en [eiseres] afgesproken, waarna het de verantwoordelijkheid van [eiseres] is geworden om ervoor zorg te dragen dat het terrein werd bebouwd, aldus [eiseres]. ’t Zettensche Veld is opgeheven en kan derhalve niet toezien op de naleving van de bebouwingsplicht.

De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 157 Rv hetgeen in de notariële akte van 17 april 2009 is opgenomen tussen partijen dwingend bewijs oplevert. Dit brengt ingevolge artikel 151 Rv mee dat de rechter verplicht is van de inhoud van die akte uit te gaan als tussen partijen overeengekomen, behoudens tegenbewijs. Er bestaat in dit geval geen aanleiding om [gedaagde] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs aangezien [gedaagde] geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die – indien bewezen – tot tegenbewijs kunnen leiden. De enkele omstandigheid dat in de toestemmingsakte van ’t Zettensche Veld iets anders is vermeld dan in de notariële akte van levering van ruim een jaar later, namelijk dat als verkoper gelezen moet worden “’t Zettensche Veld” in plaats van “[eiseres]”, vormt op zichzelf onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de notariële akte van levering een fout bevat en dat [eiseres] en [gedaagde] bedoeld hebben een bebouwingsplicht jegens ’t Zettensche Veld overeen te komen. [gedaagde] heeft ook niet gesteld dat zij destijds ervan uit is gegaan een bebouwingsplicht jegens ’t Zettensche Veld te zijn aangegaan. Dit valt ook niet te herleiden uit de brief van [gedaagde] van 12 juli 2012 waarin [gedaagde] niet betwist dat voor zover aanspraken geldend gemaakt kunnen worden, deze aanspraken aan [eiseres] toekomen. In het hierna volgende wordt er dan ook vanuit gegaan dat de passage in artikel 7.11.2 waarin staat dat als verkoper [eiseres] moet worden gelezen geen fout in de akte betreft. Het eerste verweer van [gedaagde] faalt dan ook.

[gedaagde] heeft voorts als verweer aangevoerd dat de bedingen van artikel 7 en artikel 15 niet aan haar zijn opgelegd en dus ook niet door haar zijn aanvaard. Zij baseert deze stelling op de volgende zinsnede uit artikel 7.11.2: ‘In dit kader dient verkoper aan koper op te leggen…’.

Dit verweer wordt gepasseerd. Deze bepaling kan in de gegeven context in redelijkheid niet anders worden geïnterpreteerd dan dat verkoper die bedingen ook daadwerkelijk aan koper oplegt. Gelet op de brief van [gedaagde] van 12 juli 2012 heeft [gedaagde] dit ook aldus begrepen nu hij schrijft dat in de akte is bepaald dat ‘wij gebonden zijn aan de bebouwingsplicht zoals vastgelegd in artikel 7 van de Algemene Akte Bedrijvenpark De Schalm’. Ook uit de stellingen van [gedaagde] in deze procedure volgt dat er bij haar geen misverstand over heeft bestaan dat zij een bebouwingsplicht op zich nam en een verplichting om een boete van 10% van de koopsom te betalen bij niet nakoming van die bebouwingsplicht. Ter comparitie heeft de directeur van [gedaagde], de heer D. [gedaagde], nog verklaard dat uitvoerig is gesproken over de aanvankelijk door [eiseres] bedongen termijn van twee jaar, waarmee [gedaagde] niet kon instemmen. Op zijn aandringen is [eiseres] ermee akkoord gegaan dat [gedaagde] drie jaar de tijd zou krijgen om het perceel te bebouwen. Hieruit volgt dat de heer [gedaagde] zich er wel degelijk van bewust is geweest een bebouwingsplicht jegens [eiseres] te zijn aangegaan. Het voorgaande geldt eveneens voor de boete. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat in de koopovereenkomst nog een hogere boete (€ 390.000,-) was opgenomen en dat zij naderhand akkoord is gegaan met verlaging van de boete naar € 125.000,-. De conclusie kan dan ook niet anders luiden dan dat [gedaagde] de onder 2.5 geciteerde bepalingen en bedingen heeft aanvaard.

Een ander verweer van [gedaagde] is dat de leden 6 en 7 van artikel 7 niet op de onderhavige situatie van toepassing zijn aangezien de bouw nog in het geheel niet is aangevangen. Volgens [gedaagde] voorziet artikel 7 niet in de onderhavige situatie en is zij om die reden geen schadevergoeding van 10% van de koopsom verschuldigd.

Ook dit verweer kan niet slagen. De bedoeling van deze bepalingen is kennelijk om koper (hier [gedaagde]) ertoe te bewegen dat deze daadwerkelijk binnen de gestelde termijn tot bebouwing van het perceel zal overgaan. Indien meer dan 50% van de bebouwing gereed is, is de sanctie lichter dan wanneer nog geen 50% van de geschatte bouwtijd is verlopen. Een redelijke lezing van genoemde bepalingen brengt derhalve mee dat indien de bebouwing niet eens is aangevangen en de tekortkoming derhalve nog ernstiger is dan wanneer de bebouwing wel is aangevangen maar nog geen 50% van de geschatte bouwtijd is verlopen, in ieder geval een schadevergoeding verschuldigd is van 10% van de koopsom.

Het betoog van [gedaagde] dat artikel 15 van de algemene akte niet van toepassing is, doet niet ter zake. Nu in artikel 7.11.2 van de notariële akte van levering een voor de nakoming bepaalde termijn is gesteld, is [gedaagde] ingevolge artikel 6:83 sub a BW in verzuim geraakt na het verstrijken van de overeengekomen termijn van drie jaar, zonder dat daarvoor eerst nog een ingebrekestelling was vereist.

[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat [eiseres] misbruik maakt van recht door het niet willen verlengen van de termijn van drie jaar en in plaats daarvan een vordering bij [gedaagde] in te dienen. Volgens [gedaagde] bestaat er aanleiding die termijn te verlengen aangezien ten tijde van de aankoop door [gedaagde] de kredietcrisis al was begonnen en de heer A. van Kessel namens [eiseres] heeft toegezegd dat het geen enkel probleem zou zijn de overeengekomen periode van drie jaar te verlengen indien nodig.

[eiseres] betwist dat de heer A. van Kessel de door [gedaagde] gestelde toezegging heeft gedaan. Voorts stelt [eiseres] dat zij geen aanleiding ziet de termijn te verlengen aangezien [gedaagde] ten opzichte van de andere kopers op bedrijvenpark De Schalm al een extra jaar heeft gekregen. Bovendien wordt [eiseres] er door deze kopers op aangesproken dat het perceel van [gedaagde] nog steeds braak ligt. Haar coulante houding jegens [gedaagde] heeft al tot een verlies aan geloofwaardigheid bij haar zakenpartners en bij de gemeente geleid. [eiseres] voorziet dat de andere eigenaren op enigerlei wijze zullen moeten worden gecompenseerd indien [gedaagde] een uitstel zou worden verleend gelet op het feit dat de andere kopers wel stipt aan hun termijn van bebouwing (van twee jaar) zijn gehouden.

De rechtbank oordeelt als volgt. In de notariële akte, die dwingende bewijskracht heeft, is bepaald dat de overeengekomen termijn kan (en niet zal) worden verlengd indien daartoe aanleiding bestaat. Dit impliceert dat het aan de verkoper is om al dan niet in te stemmen met een verlenging. Uit de stellingen van partijen en de verklaringen van de heren [eiseres] en [gedaagde] ter zitting moet worden afgeleid dat de notaris van [gedaagde], mr. Van Delft, geen instructies heeft gekregen om iets anders in de akte op te nemen dan er staat. De betreffende bepaling komt ook overeen met artikel 7 lid 2 van de ‘algemene akte Bedrijvenpark De Schalm’. [gedaagde] stelt echter dat de heer A. van Kessel heeft toegezegd dat het geen enkel probleem zou zijn die periode (de rechtbank begrijpt: verder) te verlengen indien nodig en suggereert daarmee dat mondeling iets anders is afgesproken dan in de notariële akte is vermeld. Deze stelling kan [gedaagde] echter niet helpen en daarom zal zij niet tot tegenbewijs worden toegelaten. Voor zover [eiseres] de door [gedaagde] gestelde toezegging al heeft gedaan, en [gedaagde] hieruit heeft mogen afleiden dat – in afwijking van de akte – [eiseres] zonder meer zou instemmen met een verzochte verlenging met een jaar, dan had [gedaagde] wèl een (onderbouwd) verzoek om verlenging van de termijn moeten indienen. Ter comparitie heeft de heer [gedaagde] echter verklaard dat hij voor het verstrijken van de driejaarstermijn geen verlenging heeft gevraagd aan [eiseres]. [gedaagde] heeft pas bij brief van 12 juli 2012, derhalve bijna drie maanden na ontvangst van de factuur, verlenging van de termijn gevraagd. Toen was de termijn echter al verstreken en was de boete reeds verbeurd. Daarbij wordt opgemerkt dat [gedaagde] niet heeft gesteld en ook niet aannemelijk is dat de termijn na ommekomst van de overeengekomen periode van drie jaar stilzwijgend zou worden verlengd.

Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] zich jegens [gedaagde] niet schuldig maakt of heeft gemaakt aan misbruik van recht door geen verlenging toe te staan. Evenmin kan worden gezegd dat [eiseres] misbruik maakt van recht door de boete te vorderen die op niet nakoming van die bebouwingsplicht is gesteld. Dit geldt temeer nu gelet op de aard van deze bevoegdheid niet snel sprake zal kunnen zijn van misbruik van bevoegdheid. Uitsluitend indien is voldaan aan de strenge maatstaf voor matiging van een contractuele boete, kan een boete geheel of gedeeltelijk terzijde worden gesteld. Of in dit geval is voldaan aan die maatstaf zal hierna worden beoordeeld.

Tenslotte heeft [gedaagde] zich nog beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW aangezien [eiseres] geen schade heeft geleden en ook overigens geen belang heeft bij het feit dat [gedaagde] het bedrijfsgebouw nog niet heeft gerealiseerd. Voor zover ook dit verweer zou falen, heeft [gedaagde] zich nog beroepen op artikel 6:94 BW en bepleit zij matiging van de boete tot nihil.

Voorop wordt gesteld dat artikel 6:248 lid 2 BW terughoudend dient te worden toegepast en dat hiervoor uitsluitend ruimte is indien onverkorte toepassing van de betrokken contractuele bepaling(en) in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aangezien de contractuele bepaling waarvan hier nakoming wordt gevorderd een contractuele boetebepaling inhoudt, geldt voor de beoordeling of hiervan geheel of gedeeltelijk nakoming kan worden gevorderd een aparte maatstaf, te weten de maatstaf van artikel 6:94 lid 1 BW.

Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid. In zijn arrest van 27 april 2007, LJN AZ6698, NJ 2007/262 heeft de Hoge Raad dit aldus verwoord dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend, en niets verhindert de rechter in dat verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen (HR 13 juli 2012, LJN BW4986, NJ 2012/459).

Naar het oordeel van de rechtbank is van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat in dit geval geen sprake. Anders dan [gedaagde] kennelijk meent, hoeft [eiseres] niet aan te tonen dat daadwerkelijk schade is geleden en evenmin wat de omvang van deze schade is. Het betreft hier immers een boetebeding waarbij partijen bij voorbaat de verschuldigde schadevergoeding bij niet tijdige nakoming van de bebouwingsplicht hebben gefixeerd. Voorts is aannemelijk dat [eiseres] enige schade heeft geleden dan wel zal lijden. Als onweersproken staat immers vast dat het perceel van [gedaagde] op een representatieve plek van het bedrijfsterrein is gelegen. Het is aannemelijk dat door het braak liggen van dit terrein, de andere kopers van [eiseres] nadeel, in financiële zin, ondervinden. De commerciële belangen die in dit verband spelen bij [eiseres] zijn weliswaar moeilijk te begroten maar dit is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ook niet noodzakelijk.

De hoogte van de verbeurde boete is in dit geval niet onredelijk of buitensporig nu de boete een niet ongebruikelijk percentage van 10% van de koopsom bedraagt en blijkens de ‘algemene akte bedrijvenpark De Schalm’ voor alle kopers op het bedrijvenpark eenzelfde boetebeding gold. Daar komt bij dat aan [gedaagde] reeds een langere termijn is geboden dan voorgeschreven in voornoemde algemene akte en dat ter comparitie nog steeds geen zicht bestond op een concreet aanvangstijdstip van de bouw. [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] nog geen omgevingsvergunning heeft aangevraagd en de heer [gedaagde] heeft dit tijdens de comparitie niet weersproken. Hij heeft uitsluitend de verwachting uitgesproken dat nog dit jaar met de bouw zal worden begonnen. Hieruit volgt dat de termijn van drie jaar ruimschoots met een jaar zal worden overschreden nu deze termijn reeds op 17 april 2012 is verstreken. De omstandigheid dat de ontstane vertraging een gevolg is van de economische recessie en de façade van het kantoorgebouw door de welstandscommissie van de gemeente is afgekeurd, maakt het voorgaande oordeel niet anders. Dit zijn omstandigheden die voor rekening en risico van [eiseres] komen. Ook de omstandigheid dat [eiseres] vóór het verstrijken van de driejaarstermijn geen contact heeft opgenomen of ingebrekestelling heeft verstuurd kan niet tot een ander oordeel leiden. Hoewel [gedaagde] geen ervaring had met grote grondtransacties en bouwverplichtingen, terwijl [eiseres] die ervaring wel had, lag het op de weg van [gedaagde] om de overeengekomen termijn zelf te bewaken. Zoals onder 4.6 reeds is overwogen, was een ingebrekestelling ook niet vereist om [gedaagde] in verzuim te laten geraken.

De conclusie uit het voorgaande is dat geen van de verweren van [gedaagde] slaagt en de vordering tot betaling van de boete van € 125.000,- zal worden toegewezen. Aangezien [eiseres] niet heeft onderbouwd waarom zij omzetbelasting over de boete zou moeten afdragen, zal geen bedrag aan omzetbelasting worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente komt niet voor toewijzing in aanmerking. Artikel 6:119a BW ziet uitsluitend op de situatie dat betaling van het op grond van de handelsovereenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt en niet op het geval dat er sprake is van een verplichting tot betaling van (een gefixeerde) schadevergoeding. [gedaagde] heeft geen verweer gevoerd tegen de wettelijke rente. De in artikel 6:119 BW bedoelde (gewone) wettelijke rente zal zoals gevorderd vanaf 24 april 2012 wèl worden toegewezen.

[eiseres] heeft in verband met door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten € 2.842,- gevorderd. Van buitengerechtelijke werkzaamheden is echter niet gebleken, zodat het gevorderde bedrag wordt afgewezen.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: