27.2 De doorkruisingsleer en de rol van de wetgever

Mag de overheid haar beleidsdoelen realiseren door de inzet van het privaatrecht? Deze vraag over de concurrentie tussen publiekrecht en privaatrecht is beduidend ouder dan de Awb. Zij is in de afgelopen 25 jaar sinds de inwerkingtreding van de Awb een aantal keren nadrukkelijk in de rechtspraak en de juridische literatuur aan de orde geweest en in de rechtspraak zijn juist in deze periode over dit onderwerp ook een aantal nieuwe piketpaaltjes geslagen.1 Met name het bekende Windmill-arrest2 is hier van belang omdat het voor beantwoording van deze vraag in potentie een grote rol ziet voor de wetgever. Alleen daar waar de wetgever geen antwoord geeft op de vraag naar de toelaatbaarheid van het gebruik van het privaatrecht door de overheid (de voorvraag), moet de rechtspraktijk, roeiend met de riemen die hij heeft en daarbij zo mogelijk toch ook weer steun zoekend bij aanknopingspunten in het wettelijke systeem, een antwoord zien te vinden. Die ‘riemen om mee te roeien’ zijn door de Hoge Raad geconcretiseerd met de zogenoemde doorkruisingsformule waarin een aantal aanknopingspunten of ijkpunten is geformuleerd om het gebruik van het privaatrecht door de overheid al dan niet als doorkruising van het publiekrecht te kwalificeren.

Het sjabloon van de Hoge Raad in het Windmill-arrest bestaat dus uit een voorvraag en de doorkruisingsformule: aan de doorkruisingsformule hoeft niet te worden toegekomen als de wetgever zich over de toelaatbaarheid van de privaatrechtelijke weg expliciet heeft uitgelaten. Daarbij gaat het in de eerste plaats om wetsbepalingen waarin expliciet is aangegeven dat het gebruik van het privaatrecht is toegestaan (positief over het gebruik van het privaatrecht) of juist niet is toegestaan (negatief over het gebruik van het privaatrecht). Voorbeelden van beide varianten zijn tot nu toe schaars: ik noem artikel 122 Woningwet3 (negatief) en artikel 4:124 Awb (positief). Ook artikel 4:36 Awb kan als een voorbeeld van een positieve variant worden gezien waar het gaat om de overeenkomst ter uitvoering van een subsidieverleningsbeschikking. Positief is ook artikel 6.24 Wro over de grondexploitatie-overeenkomst. Andere voorbeelden van iets andere orde zijn artikel 10 Wrakkenwet4 en artikel 1.1a lid 3 Wm (positief over de mogelijkheid van inzet van het aansprakelijkheidsrecht).

De voorvraag ziet ook op de totstandkomingsgeschiedenis van de betrokken wettelijke regeling. Als tijdens de parlementaire behandeling van een wet standpunten zijn ingenomen die direct zien op de vraag of naast of in plaats van het in de wet voorziene publiekrechtelijke instrumentarium het privaatrecht door de overheid zou kunnen worden gebruikt, is daarmee ook de kous af.

Wanneer men de onderdelen van de doorkruisingsformule bekijkt, dan blijkt daar opnieuw vooral betekenis toe te komen aan de inhoud en strekking van de wet en de wetsgeschiedenis. Daar gaat het dan niet om de directe uitlatingen over de toelaatbaarheid van het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden, maar om meer contextuele aanwijzingen die aanleiding geven voor de conclusie dat er geen plaats is voor het gebruik van het privaatrecht. De jurisprudentie overziend is dit eigenlijk het belangrijkste van de drie ijkpunten. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Kunst- en antiekstudio Lelystad5 dat het gebruik van het privaatrecht toelaatbaar is omdat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet op de Ruimtelijke Ordening moet worden afgeleid dat de wetgever niet heeft bedoeld om het reguleren van het grondgebruik via privaatrechtelijke erfpachtvoorwaarden tegen te gaan. Over het gebruik van het privaatrecht als zodanig was in de wetsgeschiedenis niet expliciet gesproken. Toetsing aan het tweede en derde ijkpunt zou in deze casus juist in de richting van het aannemen van een doorkruising wijzen. Ook het arrest inzake de Vlissingse brandweerkosten6 is een mooie klassieker waarin de bedoeling van de wetgever de doorslag gaf om privaatrechtelijk kostenverhaal niet toelaatbaar te achten. Dat via het publiekrecht geen vergelijkbaar resultaat kon worden behaald, heeft hier als ijkpunt juist helemaal geen zelfstandige betekenis; doorslaggevend is dat de wetgever bewust niet de mogelijkheid heeft willen creëren om bluskosten te verhalen.

Dat de Hoge Raad het antwoord op de vraag of het privaatrecht kan worden ingezet voor het bereiken van doelen en het dienen van belangen die een plaats hebben gekregen in een publiekrechtelijke regeling zo nadrukkelijke zoekt bij de wetgever die de bevoegdheden heeft gecreëerd voor het bereiken van die doelen en het dienen van die belangen, lijkt me zonder meer terecht. Je zou willen dat die wetgever die vraag ook zelf vaker nadrukkelijker onder ogen had gezien. En met het opnemen van een wettelijke bepaling is de kenbaarheid en de rechtszekerheid natuurlijk het meest gediend. Vanuit een neutrale uitgangspositie zou die bepaling dan zowel positief als negatief over de mogelijkheid van privaatrechtelijke instrumenten kunnen zijn. Het loont de moeite om tegen deze achtergrond nog eens te bekijken wat de Awb-wetgever nu over deze materie heeft te zeggen.