Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-11-2022, nr. 21-003506-21, 21-003504-21, 21-003443-21

Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 16 november 2022.

Tegenwoordig:

mr. H.J. Deuring, voorzitter,

mr. M.C. Fuhler en mr. J. Hielkema, raadsheren,

mr. M.B. Haak, griffier.

Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door H. Dijkstra, advocaat-generaal.

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

thans verblijvende in de P.I. Lelystad te Lelystad,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

thans verblijvende te P.I. Veenhuizen, gevangenis Esserheem te Veenhuizen,

zijn niet verschenen.

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

thans verblijvende in Justitieel Complex Zaanstad te Westzaan,

is digitaal, per Telehoren-verbinding, verschenen.

De raadsman van verdachte [verdachte 2] , mr. F.N. Dijkers, advocaat te Diemen, is niet verschenen.

De raadsman van verdachte [verdachte 1] , mr. R.B.M. Poppelaars, advocaat te Breda, is niet verschenen.

De raadsman van verdachte [verdachte 3] , mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, is wel verschenen, via digitale verbinding (Teams).

Het hof heeft gezien de schriftelijke afstandsverklaringen van verdachten [verdachte 2] en [verdachte 1] , waarmee zij te kennen geven geen gebruik te willen maken van hun recht ter terechtzitting aanwezig te zijn.

De voorzitter deelt mede dat de behandeling van de zaken wordt voortgezet, die is aangevangen op de zitting van 27 juli 2022 en voortgezet op de zitting van 19 oktober 2022. Deze zittingen betroffen een eerste respectievelijk tweede regiezitting, waarop de onderzoekswensen van de verdachten en diens raadslieden (nader) zijn besproken.

Tijdens de regiezittingen is door de raadslieden van verdachten [verdachte 2] en [verdachte 1] aangegeven dat zij zich over en weer bij elkaars onderzoekswensen aansluiten.

Om die reden zal bij onderstaande bespreking van de onderzoekswensen telkens worden gesproken over ‘de verdediging van verdachten [verdachte 2] en [verdachte 1] ’, indien het een verzoek van beide verdachten betreft.

Het hof zal om proceseconomische redenen de beslissingen op de verzoeken in de drie zaken opnemen in één proces-verbaal ter terechtzitting ten aanzien van de zaken van alle drie verdachten. Wanneer door het hof verzoeken tot het voegen van stukken, het horen van getuigen of nader onderzoek worden gehonoreerd, zullen deze getuigen in alle zaken worden gehoord en zullen de aanvullende stukken en/of de resultaten van het nader onderzoek in de dossiers van alle verdachten worden gevoegd.

De verdediging heeft uitvoerige verweren naar voren gebracht ten aanzien van de (on)rechtmatige verkrijging en verwerking van Encrochat-gegevens in het dossier ter onderbouwing van een aantal onderzoekswensen. Voorts zijn andersoortige onderzoekswensen ingediend. Het hof zal de verweren en onderzoekswensen van de verdediging bespreken aan de hand van de volgende indeling:

Ontvankelijkheid openbaar ministerie 4

Toetsingscriterium beoordeling verzoeken 4

Encrochat-gerelateerde verzoeken 6

Inleiding 6

Procedures prejudiciële vragen Hoge Raad en Hof van Justitie van de Europese Unie 8

Verzoeken m.b.t. toetsing rechtmatigheid interceptie Encrochat-data 10

Verzoeken m.b.t. toetsing rechtmatigheid verkrijging, bewaren en gebruik Encrochat-data in Nederland 14

Verzoeken m.b.t. toetsing betrouwbaarheid van de Encrochat-gegevens 23

Verzoeken m.b.t. toetsing rechtmatigheid verkrijging van de Encrochat-data in onderzoek [onderzoek 1] 23

Voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie 25

Voorwaardelijk verzoek tot heropening van het onderzoek ter terechtzitting ten behoeve van het voegen van nadere informatie aan het dossier 26

Overige verzoeken alle verdachten 26

Verzoek m.b.t. TCI-informatie (p. 98 van het dossier) 26

Afwijzing overige verzoeken alle verdachten 27

Overige verzoeken inzake [verdachte 3] 28

Verzoek horen verdachte [verdachte 1] 28

Verzoek horen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] 28

Verzoek Encrochat-gesprekken ter verkrijging volledig beeld 29

Verzoek aanvullend proces-verbaal uitleg verkrijging Encrochat-gesprekken [account 2] 29

Verzoek locatiegegevens telefoon van verdachte [verdachte 3] 30

Verzoek medicatiegegevens van verdachte 30

Verzoeken 9 en 10 uit de aanvullende appelschriftuur van 10 augustus 2021 31

Verzoek m.b.t. onderzoek [onderzoek 2] 31

Verzoek inzake [verdachte 2] en [verdachte 1] over nummering dossier 31

De raadsman van verdachte [verdachte 3] heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit in zijn schrijven van 29 juli 2022. De raadsman beroept zich daartoe op schending van het zogenaamde Karman-criterium (HR 1 juni 1999, NJ 1999/567).

Het hof overweegt hierover als volgt.

In artikel 359a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) is ter sanctionering van onherstelbare vormverzuimen voorzien in een aantal mogelijke rechtsgevolgen, waaronder de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Dit rechtsgevolg komt echter slechts in zeer uitzonderlijke gevallen in aanmerking, te weten ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (zie HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 (https://new.navigator.nl/document/id34200403300028103nj2004376dosred/nj-2004-376-algemene-regels-voor-toepassing-van-art-359a-sv), r.o. 3.6.5 en HR 19 december 1995, NJ 1996/249 (https://new.navigator.nl/document/id3419951219101269nj1996249dosred/nj-1996-249-onrechtmatig-handelen-opsporingsambtenaren-bewijsuitsluiting-of-om-niet-ontvankelijk-inbreuken-op-fundamentele-rechten-in-pro-act)(Zwolsman)).

In HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, heeft de Hoge Raad de toepassing van deze maatstaf als volgt verduidelijkt:

“De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt.”

Het hof gaat hierna in op een aantal door de verdediging opgeworpen verweren en daaraan gekoppelde verzoeken. Gezien wat het hof daarover heeft overwogen, vindt het hof in deze fase van het strafproces in de door de verdediging aangedragen argumenten, noch ambtshalve, zodanige vormverzuimen dat daardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Het hof ziet in hetgeen is aangevoerd geen redenen het openbaar ministerie in dit stadium niet ontvankelijk te verklaren.

De verdediging van verdachte [verdachte 2] heeft bij appelschriftuur d.d. 16 augustus 2021 zeven verzoeken ingediend. Ter terechtzitting van 27 juli 2022 heeft de verdediging drie verzoeken gehandhaafd, te weten de verzoeken 1, 2 en 7. De verdediging heeft ter terechtzitting van 27 juli 2022 de verzoeken 1 en 2 nader toegelicht in die zin dat de verdediging primair heeft verzocht om verstrekking van de originele processen-verbaal uit het onderzoek waaruit de informatie volgt, die is opgenomen in het afschermproces-verbaal, met als subsidiair verzoek het horen van verbalisant [verbalisant 3] .

Het hof heeft op 27 juli 2022 reeds een beslissing genomen ten aanzien van verzoek 7. Op de verzoeken 1 en 2 zal het hof thans beslissen.

De verdediging van verdachte [verdachte 1] heeft ter terechtzitting van 27 juli 2022 en 19 oktober 2022 te kennen gegeven zich aan te sluiten bij voornoemde verzoeken van de verdediging van verdachte [verdachte 2] .

De voormalige raadsvrouw van verdachte [verdachte 1] heeft bij ongedateerde appelschriftuur verzoeken ingediend. Voorts heeft de opvolgend raadsman bij schrijven van 7 juli 2022 zeventien verzoeken ingediend tot het (opmaken en) voegen van stukken aan het procesdossier. Deze verzoeken zijn gedaan ter toetsing van de rechtmatigheid van de verkrijging, het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data, ter toetsing van de betrouwbaarheid van de Encrochat-data en ter toetsing van de rechtmatigheid van de verkrijging van de data in het opsporingsonderzoek jegens verdachte. Voor zover de verzoeken van 7 juli 2022 overlappen met verzoeken uit de appelschriftuur, wordt in die verzoeken gepersisteerd. De overige verzoeken uit de appelschriftuur komen te vervallen.

Voorts heeft de verdediging van verdachte [verdachte 1] ter terechtzitting van 19 oktober 2022 een aanvullend verzoek ingediend.

De verdediging van verdachte [verdachte 2] heeft ter terechtzitting van 27 juli 2022 en

19 oktober 2022 te kennen gegeven zich aan te sluiten bij voornoemde verzoeken van de verdediging van verdachte [verdachte 1] .

De verdediging van verdachte [verdachte 3] heeft op de volgende momenten onderzoekswensen ingediend:

Voor zover het de verzoeken tot het (opmaken en) voegen van stukken aan het procesdossier betreft, dient op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv getoetst te worden of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van deze beslissing dient in aanmerking te worden genomen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.

Voor wat betreft het subsidiaire verzoek van de verdediging van verdachte [verdachte 2] , te weten het verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 3] , dient getoetst te worden aan het verdedigingsbelang, nu dit verzoek bij de appelschriftuur van 16 augustus 2021 en daarmee binnen de termijn van veertien dagen na het instellen van hoger beroep op 2 augustus 2021 is gedaan.

De getuigenverzoeken die door de verdediging van verdachte [verdachte 3] zijn ingediend bij appelschriftuur 6 augustus 2021 dienen te worden getoetst aan het criterium van het verdedigingsbelang.

De overige verzoeken dienen – gelet op de aard van de verzoeken (het voegen van stukken aan het procesdossier) en/of het moment waarop deze zijn ingediend (buiten de veertien dagen na instellen hoger beroep) – te worden getoetst aan het noodzaakcriterium.

Inleiding

Opsporingsonderzoek [onderzoek 1]

In juni 2020 startte naar aanleiding van binnengekomen TCI-informatie het opsporingsonderzoek [onderzoek 1] ten aanzien van de verdachte [verdachte 2] . Dat onderzoek richtte zich onder andere op de handel in verdovende middelen. Verdachte [verdachte 1] kwam in september 2020 in onderzoek [onderzoek 1] in beeld.

Op 17 november 2020 werd door een afzonderlijk onderzoeksteam genaamd [onderzoek 2] contact opgenomen met het onderzoeksteam [onderzoek 1] . Door het onderzoeksteam [onderzoek 2] werd vermeld dat verdachte [verdachte 1] en mogelijk ook verdachte [verdachte 2] gebruik maakte van Encrochat. Naar aanleiding van deze informatie werd door het onderzoeksteam [onderzoek 1] contact opgenomen met het onderzoeksteam 26Lemont aangaande de mogelijkheid tot verkrijging van Encrochat-berichten die te relateren zijn/waren aan verdachte [verdachte 1] en zijn zogenoemde B-contacten.

Op basis van artikel 126dd Sv werd door het onderzoeksteam [onderzoek 2] middels een proces-verbaal van bevindingen de informatie verschaft dat verdachte [verdachte 1] gebruik maakt van het Encrochat-account [account 1] . De gebruiker van dit Encrochat-account zou betrokken zijn geweest bij een drugsoverdracht op het [plein] te [plaats 1] . Tevens werd onder meer informatie verschaft over een Encrochat-gesprek in de periode van 6 tot en met 21 mei 2020 tussen de Encrochat-accounts [account 1] en [account 2] aangaande smokkelmogelijkheden naar Engeland met gebruikmaking van een vrachtwagen met chemische deklading.

Later bleek dat ook verdachte [verdachte 2] mogelijk gebruik maakte van dit Encrochat-account [account 1] .

Vanuit het onderzoeksteam 26Lemont werd middels een proces-verbaal van bevindingen de informatie verschaft dat verdachte [verdachte 3] gebruik maakte van het Encrochat-account [account 2] .

Op 22 december 2020 vond een schietincident plaats op de [straatnaam] te [plaats 2] . Bij dit schietincident werd verdachte [verdachte 3] met een vuurwapen in het been geschoten. Dit schietincident is onderzocht en het onderzoek kreeg de naam [onderzoek 1] .

Op 4 januari 2021 werd door de officier van justitie ten aanzien van onderzoeken [onderzoek 1] en [onderzoek 1] bepaald dat de onderzoeksinformatie op grond van artikel 126dd Sv uit voornoemde opsporingsonderzoeken onderling mochten worden uitgewisseld ten behoeve van het onderzoek.

Op 5 januari 2021 werd door officier van justitie LAP0800 van het Landelijk Parket te Rotterdam, conform het artikel 126dd Sv, bepaald dat gegevens die tijdens het onderzoek Lemont zijn vergaard, konden worden gebruikt voor onderzoek [onderzoek 1] . Op basis van deze toestemming zijn Encrochat-berichten vanuit onderzoek 26Lemont gedeeld met het onderzoek [onderzoek 1] .

Encrochat-operatie

Het hof gaat in de huidige stand van het geding en op grond van de inhoud van het dossier uit van de volgende feiten rondom de Encrochat-operatie, waarbij mede aansluiting is gezocht bij de vaststellingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in de beslissing van

24 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1741.

Encrochat was een communicatieaanbieder van telefoons, waarmee door middel van de Encrochat-applicatie versleutelde chats – bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen – konden worden verzonden en ontvangen en waarmee onderling gebeld kon worden. In Frankrijk liep voorafgaand aan de oprichting van een Joint Investigation Team (hierna: JIT) een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf Encrochat en de natuurlijke personen die daaraan waren gelieerd. In Nederland is ook een strafrechtelijk onderzoek gestart naar onder meer Encrochat. De verdenking betrof het deelnemen aan een criminele organisatie, (gewoonte)witwassen en medeplichtigheid aan de strafbare feiten die door (klanten van) Encrochat zouden zijn gepleegd.

Besloten is om een JIT op te richten dat zich richtte op het onderzoeken van de verdenkingen rondom Encrochat en de natuurlijke personen rond dat bedrijf.

Op initiatief van Frankrijk is in de periode tussen 1 april 2020 en 14 juni 2020 live informatie van Encrochat-telefoons door de daartoe bevoegde autoriteiten in Frankrijk verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden en met gebruikmaking van een Frans interceptiemiddel. Dit nadat daarvoor in Frankrijk rechterlijke machtigingen waren gevorderd en afgegeven.

Het openbaar ministerie heeft in zijn brief van 28 september 2020 toegelicht dat in de Franse aanvraag tot de inzet van het interceptiemiddel en bijbehorende vordering geen feiten en omstandigheden zijn aangedragen over Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken of Nederlandse criminele georganiseerde verbanden. Vanuit onderzoek 26Lemont zijn ook geen Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken aangedragen die ten grondslag gelegd konden worden aan deze Franse vordering en Franse bevoegdheid.

Het Franse onderzoeksteam heeft door gebruik te maken van software, de tussen gebruikers uitgewisselde chatberichten en informatie over de contacten, notities en metadata van gebruikers van Encrochat verzameld. Zodoende heeft het Franse onderzoeksteam 'end-to-end-encryptie' van de communicatie via Encrochat weten te omzeilen. Het Franse onderzoeksteam heeft de Encrochat-data vanuit de samenwerking binnen het JIT aan de Nederlandse politie beschikbaar gesteld. De Encrochat-data zijn gedurende deze periode gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. De aldus verkregen data vanuit Frankrijk, veelal bestaande uit Encrochat-berichten, vormt volgens de politie de dataset die de politie in Nederland heeft verkregen binnen het onderzoek 26Lemont, het strafrechtelijke onderzoek naar de medeplichtigheid van Encrochat zelf aan door de gebruikers van Encrochattelefoons gepleegde misdrijven.

Analyse van die informatie uit Frankrijk van de klanten van Encrochat heeft geleid tot het starten van meerdere andere strafrechtelijke onderzoeken in Nederland en het delen van informatie met reeds lopende strafrechtelijke onderzoeken in Nederland.

De officieren van justitie in onderzoek 26Lemont hebben zekerheidshalve besloten om, naast de rechterlijke machtiging in Frankrijk, waar de informatie werd vergaard, de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van Nederlandse gebruikers ook ter toetsing voor te leggen aan een Nederlandse rechter-commissaris. Zij deden dat om die inbreuk te laten toetsen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en de aanwezigheid van een wettelijke grondslag. Dit heeft ertoe geleid dat een vordering als bedoeld in artikel 126uba Sv aan de rechter-commissaris is voorgelegd. De rechter-commissaris te Rotterdam heeft op 27 maart 2020 beslist om deze machtiging, ex artikel 126uba Sv, te verlenen onder een zevental voorwaarden. Ten tijde van het indienen van de vordering als bedoeld in artikel 126uba Sv is aan de rechter-commissaris een lijst van Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken naar georganiseerde misdaadverbanden overgelegd, waarvan bekend was dat daarin gebruik werd gemaakt van Encro-toestellen in Nederland. Ten aanzien van deze lijst heeft de rechter-commissaris onder voorwaarden toestemming gegeven om relevante gegevens uit 26Lemont te delen met andere strafrechtelijke onderzoeken. Indien uit de analyse van de Encrochat-data naar voren kwam dat het wenselijk was informatie te delen met een ander strafrechtelijk onderzoek, werd de informatie betreffende dat georganiseerd verband eerst aan de rechter-commissaris voorgelegd om toestemming te vragen om die informatie te mogen delen. De zaken waarvoor toestemming is afgegeven om de informatie betreffende dat georganiseerde verband te delen, zijn daarna toegevoegd aan de eerder genoemde lijst van zaken. Die onderzoeken kregen toegang tot de informatie die relevant is voor hun strafrechtelijke onderzoek.

Op basis van de inhoud van het dossier stelt het hof vast dat het interceptiemiddel is ingezet door Frankrijk, onder verantwoording van Franse autoriteiten en dat voor de inzet een machtiging van de Franse rechter is verkregen. De wijze waarop het interceptiemiddel werkt valt onder staatsgeheim. Het hof merkt op dat hierdoor niet bekend is wat de exacte feitelijke werkwijze is geweest bij de interceptie van de Encrochat-berichten en dat terughoudend moet worden omgegaan met het trekken van conclusies hieromtrent.

Het openbaar ministerie heeft uitdrukkelijk gemeld dat Nederland geen rol heeft gespeeld bij de ontwikkeling en de uitvoering van het door Frankrijk gebruikte interceptiemiddel. Men zie onder meer de begeleidende brief van de officieren van justitie LAP0796 en LAP0797 d.d. 7 juli 2021, onderwerp “Beschikking betreffende het binnendringen van

27 maart 2020 in onderzoek 26Lemont”.

Procedures prejudiciële vragen Hoge Raad en Hof van Justitie van de Europese Unie

In de zaken van alle drie verdachten is door de verdediging aangevoerd dat de rechtbank Noord-Nederland voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad ten aanzien van Encrochat gerelateerde onderwerpen. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de beantwoording van deze prejudiciële vragen door de Hoge Raad van belang kan zijn voor de behandeling van de onderhavige zaken en de beoordeling van de ingediende onderzoekswensen. Om die reden heeft de verdediging al dan niet voorwaardelijk verzocht de behandeling van de zaken, inclusief de beoordeling van de onderzoekswensen van de verdediging, aan te houden tot na beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad.

Voorts heeft de verdediging van verdachte [verdachte 3] verzocht om aanhouding van verdachtes zaak wegens een andere lopende Encrochat-procedure bij de rechtbank te Berlijn waarin prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie EU) gesteld zullen worden. De verdediging is van mening dat de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof van Justitie EU afgewacht dient te worden.

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van het hof op 19 oktober 2022 op het standpunt gesteld geen aanleiding te zien voor aanhouding van de behandeling van de zaken van verdachten op grond van de ontwikkelingen bij de rechtbank Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) en/of de Berlijnse rechtbank, nu:

Het hof oordeelt als volgt.

Het is het hof bekend dat de rechtbank Noord-Nederland in een andere strafzaak prejudiciële vragen zal stellen over in ieder geval de toepassing van het interstatelijk vertrouwensbeginsel in Encrochat-zaken. Het proces van de exacte formulering van de prejudiciële vragen is momenteel nog gaande.

Het hof is het met de verdediging eens dat een beslissing van de Hoge Raad op prejudiciële vragen aangaande de toepassing van het vertrouwensbeginsel in Encrochat-zaken relevant zou kunnen zijn voor onderhavige zaken van verdachten. Tegelijkertijd rekent het hof het tot zijn verantwoordelijkheid om voortgang in de behandeling van onderhavige strafzaken te houden, onder meer gelet op de voorlopige hechtenis waarin verdachten zich bevinden. Het hof ziet zich daarom voor de vraag gesteld in hoeverre het noodzakelijk is om de beslissing op de onderzoekswensen geheel stil te leggen in afwachting van de procedure bij de Hoge Raad.

Gelet op de vergevorderde regiefase waarin onderhavige zaken zich momenteel bevinden, afgezet tegen het prille stadium waarin het proces van het stellen van de prejudiciële vragen in de strafzaak van de rechtbank Noord-Nederland zich momenteel bevindt, kiest het hof ervoor om in deze beslissing een voorlopig oordeel op de Encrochat-gerelateerde onderzoekswensen te geven, op grond van de huidige stand van zaken, onder voorbehoud van de beslissingen van de Hoge Raad op de nog te stellen prejudiciële vragen. Mocht de beslissing van de Hoge Raad te zijner tijd aanleiding geven tot herziening van het voorlopig oordeel van het hof, dan zal het hof daartoe overgaan.

Gelet hierop is het hof voornemens om een voortgangsregiezitting te plannen waarbij de beslissing van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen besproken kan worden in relatie tot het voorlopig oordeel van het hof op de onderzoekswensen van de verdediging.

Gelet op prejudiciële vragen die naar verwachting aan de Hoge Raad zullen worden gesteld, zal het hof – in afwachting van de uitkomst daarvan – zich vooralsnog niet uitlaten over de noodzaak tot aanhouding van de zaak in verband met de prejudiciële vragen die de rechtbank Berlijn voornemens is te stellen of al heeft gesteld aan het Hof van Justitie EU.

Het hof is van oordeel dat de Duitse procedure in elk geval op dit moment evenmin aanleiding is om de zaak aan te houden.

Verzoeken m.b.t. toetsing rechtmatigheid interceptie Encrochat-data

Het interstatelijk vertrouwensbeginsel

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtmatigheid van de interceptie van Encrochat-data van toestellen van gebruikers op Nederlands grondgebied door de Nederlandse strafrechter dient te worden getoetst.

De verdediging heeft betoogd dat de interceptie van de Encrochat-data vanaf elk afzonderlijk toestel heeft plaatsgevonden. Daaraan verbindt zij de conclusie dat de data-interceptie van toestellen op Nederlands grondgebied in Nederland heeft plaatsgevonden. Met andere woorden, de onderzoekshandelingen hebben niet in het buitenland plaatsgevonden, maar in Nederland. Zonder enige zeggenschap van de Nederlandse rechter over deze interceptie. Dat maakt dat de rechtmatigheid van de inzet van het interceptiemiddel getoetst dient te worden door de Nederlandse strafrechter, aldus de verdediging.

Voorts heeft de verdediging van verdachte [verdachte 3] aangevoerd dat de toepassing van het vertrouwensbeginsel wordt doorbroken, aangezien verscheidene aanwijzingen bestaan dat onregelmatigheden zijn begaan bij de inzet van het interceptiemiddel. De verdediging verwijst in dit kader naar HR 8 februari 2000 (ECLI:NL:HR:2000:ZD1780). Volgens de verdediging zou de Hoge Raad in deze uitspraak hebben bepaald dat buitenlands optreden moet worden getoetst als er sterke aanwijzingen zijn dat de overgedragen informatie onrechtmatig is verkregen.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het vertrouwensbeginsel zich verzet tegen toetsing door de Nederlandse strafrechter van de verzameling van Encrochat-data door Frankrijk.

Het hof oordeelt als volgt.

Het vertrouwensbeginsel ligt aan de basis van interstatelijke samenwerking. Zonder wederzijds vertrouwen in de deugdelijke werking van elkaars rechtssysteem is samenwerking tussen staten niet mogelijk. De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU-Verdrag, het EU-Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU-Rechtshulpovereenkomst.

Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatige toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Voorondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de beide staten de toepassing van de betreffende bevoegdheden bij het aangaan van de verdragen hebben beoordeeld.

De Hoge Raad heeft dit in zijn jurisprudentie bevestigd. In het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.1 en 4.4.2) is bepaald dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere staat die is toegetreden tot het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM), de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe is beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. De Hoge Raad overwoog dat het niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter behoort om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).

Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken - zijn nageleefd.

Het hof stelt vast dat in casu Franse bevoegdheden zijn ingezet op basis van het Franse recht onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten. De Encrochat-server bevond zich in Frankrijk. Het is goed mogelijk dat dat de telefoons die gebruik maakten van de Enchrochat-diensten zich in andere landen bevonden. Echter, de Encrochat-hack vond plaats in Frankrijk. Vervolgens werden de Encrochat-data in Frankrijk verkregen en van daaruit gedeeld. Dat de informatie mogelijk is verkregen via telefoons die zich niet in Frankrijk bevonden acht het hof niet van doorslaggevende betekenis, gelet op hetgeen gebruikelijk is voor dergelijke digitale diensten.

Het hof is het met de rechtbank Limburg eens dat het inherent is aan de digitale dienstverlening die Encrochat middels de Encrochat-toestellen aanbood, dat deze over traditionele landsgrenzen heengaat (Rechtbank Limburg 26 januari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:558). Het begrenzen volgens die traditionele landsgrenzen van een strafrechtelijk onderzoek is daarmee feitelijk niet mogelijk. Gelet hierop kan het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten niet worden beschouwd als een onderzoekshandeling waarvan de uitvoering mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied. Dat Frankrijk hierdoor -hoewel gedoogd - mogelijk de soevereiniteit van Nederland heeft geschonden, is geen rechtens te respecteren belang van de verdachte (zie HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.2).

Aldus worden deze onderzoekshandelingen – op grond van voornoemd vertrouwensbeginsel - niet getoetst door de Nederlandse strafrechter. Dat betekent, in tegenstelling tot de wens van de verdediging, dat de Nederlandse strafrechter niet toetst of de inzet van het interceptiemiddel in Frankrijk door de Franse autoriteiten in strijd was met artikelen 7, 8 en 52 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en artikel 8 van het EVRM. Frankrijk is zelf al gebonden aan de verplichtingen die uit het EVRM en het Unierecht voortvloeien en daarmee zijn de rechten van de verdachte voldoende gewaarborgd. Of Frankrijk zich daadwerkelijk aan het EVRM en het Unierecht heeft gehouden, wordt niet door het hof getoetst vanwege het geldend vertrouwensbeginsel.

Het voorgaande is slechts anders indien de onderzoekshandelingen zouden hebben plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Het hof ziet in de onderbouwing van de onderzoekswensen van de verdediging onvoldoende concrete aanwijzingen voor de stelling van de verdediging dat de interceptie van de Encrochat-data mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat Nederland enige technische inbreng heeft gehad, kan daar naar het oordeel van het hof niet uit volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk door Franse autoriteiten onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Nader onderzoek hiernaar door middel van het voegen van stukken of het horen van getuigen is dan ook niet noodzakelijk.

Met betrekking tot de verwijzing van de verdediging van verdachte [verdachte 3] naar Hoge Raad 8 februari 2000 (ECLI:NL:HR:2000:ZD1780) merkt het hof op dat een algemeen criterium zoals geformuleerd door de verdediging niet uit voornoemde uitspraak van de Hoge Raad kan worden gedestilleerd. Ondanks de door de verdediging aangedragen argumenten is het hof van oordeel dat geen aanleiding bestaat om voorbij te gaan aan voornoemd vertrouwensbeginsel. Niet is gebleken van voldoende aanwijzingen dat de Encrochat-data onrechtmatig zouden zijn verkregen. Ook is niet gebleken van andere aanknopingspunten die ertoe zouden moeten leiden dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatigheid van het Franse opsporingsonderzoek, dat onder Franse regelgeving heeft plaatsgevonden, zou moeten toetsen.

Ten aanzien van het verzoek tot het voegen van de JIT-overeenkomst aan het procesdossier sluit het hof zich aan bij de overwegingen daarover in de beslissing van het hof Den Bosch van 27 juni 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:2208):

“Het hof merkt hierbij op dat een JIT-overeenkomst een samenwerkingsovereenkomst is tussen de justitiële autoriteiten van twee of meer landen. Bij deze samenwerking worden handelingen die in het kader van het JIT worden verricht door landen uitgevoerd op basis van het eigen nationale recht.

Het hof verwijst hieromtrent naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 18 maart 2004 tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Strafvordering en de Wet politieregisters en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met het oog op de uitvoering van de op 29 mei 2000 te Brussel tot stand gekomen Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig art. 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Lid-Staten van de Europese Unie, Stb. 2004, 107:

‘De uitoefening van opsporingsbevoegdheden ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt niet meer gebaseerd op rechtshulpverzoeken, maar op het nationale recht van de lidstaat waar de bevoegdheden worden uitgeoefend. De achterliggende gedachte is dat het onderzoek van een gemeenschappelijk onderzoeksteam in feite een concentratie van nationale onderzoeken inhoudt.’ (Kamerstukken II 2001/02, 28351, nr. 3, p. 9.) De vraag wat in de JIT-overeenkomst staat, heeft geen enkel belang voor de vraag of er sprake is van eventuele vormverzuimen bij het verzamelen van gegevens in het kader van een hack die heeft plaatsgevonden door de Franse autoriteiten of de latere overdracht van deze gegevens aan de Nederlandse autoriteiten.”

Het hof stelt vast dat gelet op de stukken die reeds aan het dossier zijn toegevoegd, waaronder Franse documenten, alsmede hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de Encrochat-operatie en het interstatelijk vertrouwensbeginsel en gelet op hetgeen hieronder is overwogen ten aanzien van gestelde vormverzuimen in het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens, de verdediging verder niets heeft aangevoerd waaruit de noodzaak tot het voegen van de JIT-overeenkomst volgt. Het hof ziet dan ook geen noodzaak om deze JIT-overeenkomst aan het dossier toe te voegen.

Uitspraken Italië en Frankrijk

Ten aanzien van de Italiaanse en Franse uitspraken waar de verdediging naar heeft verwezen op de terechtzitting van 19 oktober 2022 overweegt het hof het volgende.

Uit de uitspraak van het Franse Hof van Cassatie van 11 oktober 2022 (nr. 01226, ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226), volgt naar oordeel van het hof niet dat de Franse cassatierechter de Franse Encrochat-operatie onrechtmatig achtte noch dat de uitkomsten daarvan onbetrouwbaar zouden zijn. Integendeel. De onderliggende uitspraak van het Franse hof te Metz is alleen vernietigd op grond van een motiveringsgebrek. Dat gebrek betrof het ontbreken van een door het hoofd van de technische instantie afgegeven certificaat waarin de oprechtheid van de verstrekte resultaten worden bevestigd. Naar het oordeel van het hof biedt dat oordeel onvoldoende aanleiding voor de conclusie dat in het Franse onderzoek sprake is geweest van zodanige onrechtmatigheden dat die rechtsgevolgen zouden moeten hebben voor het gebruik van Encrochat-data uit de Nederlandse Encrochat-onderzoeken in de zaken van de verdachten.

Voorts heeft het hof heeft kennisgenomen van de uitspraak van het Italiaanse Hof van Cassatie van 15 juli 2022 (strafrechtelijk vonnis Kamer 4, nr. 32915 jaar 2022). Het hof constateert dat een Italiaanse rechterlijke uitspraak geen gezag heeft in Nederland en alleen al om die reden niet betrokken zal worden in de beoordeling van de onderzoekswensen van de verdediging. Voorts moet gelet op de verschillen tussen de nationale rechtssystemen, grote terughoudendheid worden betracht met het toepassen van buitenlandse rechterlijke beslissingen op de Nederlandse rechtspraktijk.

Gelet op al het voorgaande concludeert het hof dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel in casu onverkort van toepassing is. Aldus is het niet aan de Nederlandse strafrechter om de rechtmatigheid van de interceptie van de Encrochat-data te toetsen. Het is enkel de taak van de Nederlandse strafrechter te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Deze toetsing betreffende het gebruik van de Encrochat-gegevens in de strafzaken van de verdachten komt hieronder aan de orde.

Oordeel hof verzoeken

Gelet op het voorgaande wijst het hof alle verzoeken af die zien op het horen van getuigen en het opmaken en/of voegen van stukken aan het procesdossier in verband met het toetsen van de rechtmatigheid van de interceptie van de Encrochat-gegevens in Frankrijk.

Dit betreft de volgende verzoeken:

- De verzoeken nr. 1 tot en met 6 van de aanvullende appelschriftuur d.d. 10 augustus 2021, voor zover daar nog niet aan was voldaan door het openbaar ministerie;

- De verzoeken onder punt 104, a t/m i uit het schrijven d.d. 29 juli 2022 met betrekking tot het Karman-verweer;

- Het subsidiaire verzoek gedaan ter terechtzitting van 19 oktober 2022 tot het voegen van de toestemmingsverklaring van de JIT-leidinggevende (de officier van justitie).

Voorts heeft de verdediging van verdachte [verdachte 3] het verzoek ingediend tot inzicht in de volledige dataset aan berichten die betrekking hebben op verdachte [verdachte 3] , in verband met de door de verdediging gestelde inbreuk op het vertrouwensbeginsel en teneinde de gang van zaken in de Encrochat-operatie te kunnen toetsen.

De advocaat-generaal heeft zich in zijn schriftelijk standpunt d.d. 30 augustus 2022 niet verzet ten aanzien van inzage in de secundaire dataset ten aanzien van de berichten van verdachte in onderhavig onderzoek.

Het hof stelt vast dat de verdediging dit verzoek heeft ingediend met de motivering dat sprake is van een inbreuk op het vertrouwensbeginsel. Nu het hof – anders dan de verdediging – van oordeel is dat het vertrouwensbeginsel in de weg staat aan toetsing van de rechtmatigheid van de Franse opsporingshandelingen aangaande de interceptie van de Encrochat-gegevens, staat het vertrouwensbeginsel tevens in de weg aan toewijzing van onderhavig verzoek gelet op de motivering van het verzoek.

Verzoeken m.b.t. toetsing rechtmatigheid verkrijging, bewaren en gebruik Encrochat-data in Nederland

Vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek en daarbuiten (Schutznorm)

Door de verdediging is aangevoerd dat ten aanzien van het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de onderschepte Encrochat-gegevens door Nederland in onderzoek 26Lemont sprake is geweest van onrechtmatig handelen waar via artikel 359a Sv rechtsgevolgen aan moeten worden verbonden. De argumenten van de verdediging laten zich in de kern als volgt samenvatten:

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen – zo begrijpt het hof – dat er geen sprake is geweest van vormverzuimen en voor zover daar wel sprake van zou zijn, dat de verzoeken van de verdediging in dit kader gelet op de 'Schutznorm' afgewezen dienen te worden.

Het hof overweegt als volgt.

Het Schutznormvereiste (zie o.m. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533) brengt in het kader van vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv met zich mee dat in geval van het verbinden van een rechtsgevolg aan een vormverzuim sprake moet zijn van schending van een norm die strekt tot bescherming van een belang van de verdachte en voorts dat ook daadwerkelijk sprake is van een schending van die norm jegens verdachte.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder het arrest van de Hoge Raad van

1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) met betrekking tot de doorwerking van vormverzuimen, volgt dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

Voorts heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest van 1 december 2020 opgemerkt dat in het strafproces centraal staat dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.

De begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt.

In de rechtspraak van de Hoge Raad worden criteria aangelegd waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Het hof zal daar verderop in deze beslissing op ingaan. Eerst buigt het hof zich over de vraag of onderzoek 26Lemont dient te worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek jegens de verdachte(n).

26Lemont voorbereidend onderzoek jegens verdachten?

De verdediging van verdachte [verdachte 3] heeft zich op het standpunt gesteld dat onderzoek 26Lemont dient te worden beschouwd als voorbereidend opsporingsonderzoek jegens verdachte, nu 26Lemont gericht was op de NN-gebruikers van Encrochat-toestellen en verdachte één van die gebruikers was. Derhalve dient volgens de verdediging de rechtmatigheid van onderzoek 26Lemont in onderhavige zaak getoetst te worden door het hof en dient in verdachtes strafzaak rechtstreeks rechtgevolg verbonden te worden aan de vormverzuimen die in onderzoek 26Lemont hebben plaatsgevonden.

De advocaat-generaal heeft zich – zo begrijpt het hof – op het standpunt gesteld dat onderzoek 26Lemont niet als voorbereidend onderzoek tegen de verdachten in deze zaak kan worden aangemerkt.

Het hof oordeelt als volgt.

Het hof stelt vast dat het onderzoek 26Lemont niet is gericht op geïdentificeerde gebruikers van de Encrochat-telefoons, maar op het crimineel verband tussen het bedrijf Encro c.s. en de NN-gebruikers van Encro c.s., actief in diverse georganiseerde verbanden. Het hof is gelet op het doel van onderzoek 26Lemont en de daarin toegepaste onderzoeksbevoegdheden met het hof Den Haag (Hof Den Haag, 23 juni 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1343) van oordeel dat onderzoek 26Lemont qua normering is te brengen onder een titel V-onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel georganiseerd verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband spelen. “Redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een individu bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van personen bij een crimineel georganiseerd verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze titel nadrukkelijk voor “persoon/gebruikers” gekozen, en niet voor “verdachte”.

Het Titel V-verdenkingscriterium houdt in dat er op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden is dat een persoon betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Dit criterium is ruimer dan een verdenking in de zin van artikel 27 Sv, dat vereist dat ten aanzien van een persoon een redelijk vermoeden bestaat van schuld aan een strafbaar feit. Overigens kan het onder omstandigheden zo zijn dat degene ten aanzien van wie een vermoeden bestaat dat hij betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven, tevens verdachte is in de zin van artikel 27 Sv. (Zie Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, paragraaf 3.1.1.).

De eventueel verwarrende terminologie die door het openbaar ministerie en de politie in de dossierstukken is gehanteerd, maakt dit oordeel niet anders.

Het onderzoek naar de inhoud van de Encrochat-gegevens van de NN-gebruikers in 26Lemont was niet gericht tegen verdachten van concrete strafbare feiten. Het onderzoek brengt wel met zich mee dat die NN-gebruikers uiteindelijk kunnen worden geïdentificeerd, hetgeen kan leiden tot nieuwe strafrechtelijke onderzoeken dan wel verstrekking van die informatie aan reeds lopende, afzonderlijke onderzoeken. Dit is nadrukkelijk onderkend door het openbaar ministerie alsmede door de rechter-commissaris die de 126uba Sv-machtiging heeft afgegeven. Van dit laatste is sprake geweest in onderhavige zaak [onderzoek 1] . De onderzoeken [onderzoek 1] en [onderzoek 1] zijn op andere onderzoeksbases gestart en vervolgens is informatie, te weten de Encrochat-data, overgedragen vanuit het onderzoek 26Lemont aan onderzoek [onderzoek 1] .

Gelet op het voorgaande en het verschil in doelstelling tussen onderzoek 26Lemont en het onderzoek [onderzoek 1] , stelt het hof concluderend vast dat het onderzoek 26Lemont niet kan worden aangemerkt als het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van de aan hem tenlastegelegde feiten.

Vormverzuim buiten het voorbereidend onderzoek jegens verdachten

Het hof overweegt, zoals hierboven, dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. (Zie onder meer Hoge Raad 1 december 2022, ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890.)

Het hof is van oordeel dat er, ondanks hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht, geen concrete aanknopingspunten bestaan voor de vaststelling dat er een vormverzuim cq. onrechtmatige handeling binnen onderzoek 26Lemont is begaan die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachten ter zake van het tenlastegelegde feit.

In reactie op de verweren die de verdediging in dit kader naar voren heeft gebracht, zal het hof een aantal overwegingen maken ten aanzien van het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens in Nederland in onderzoek 26Lemont.

Verkrijging van de Encrochat-gegevens in Nederland

De verdediging heeft betoogd dat geen wettelijke basis heeft bestaan voor het uitwisselen van de Encrochat-gegevens van Frankrijk aan Nederland. De verdediging heeft betoogd dat Nederland de gegevens had moeten opvragen middels een rechtshulpverzoek of een Europees Onderzoeksbevel (EOB).

Het hof is van oordeel dat door de verdediging hiermee het karakter van het gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT), waarbinnen Frankrijk en Nederland werkten, wordt miskend. Bij deze vorm van samenwerking wordt het onderzoek geconcentreerd in één gemeenschappelijk onderzoeksteam waarvan de leden uit twee of meer staten afkomstig zijn. Volgens de wetgever dient de samenwerking in het kader van gemeenschappelijke teams niet langer aangemerkt te worden als rechtshulpverlening.

Het hof oordeelt dat Nederland de Encrochat-gegevens binnen het kader van de JIT-samenwerking mocht verkrijgen en ziet geen aanwijzingen voor onrechtmatige verkrijging van de Encrochat-gegevens door Nederland.

Artikelen 7, 8 en 52, eerste lid Handvest en artikel 8 EVRM

De verdediging heeft betoogd dat het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data in strijd is met de artikelen 7 en 8 Handvest en in verbinding met artikel 52, eerste lid Handvest. In dat kader is betoogd dat artikel 126uba Sv geen wettelijke grondslag vormt voor het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data, alsmede – voor zover er wel een wettelijke grondslag bestaat voor het bewaren en gebruiken van de data – dat het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data niet beperkt is tot het strikt noodzakelijke.

De verdediging zoekt hierbij aansluiting bij jurisprudentie van het Hof van Justitie EU.

De raadsman van verdachte [verdachte 3] meent dat het onderscheppen en gebruiken van de Encrochat-data niet beantwoordt aan de doelstelling van het onderzoek, dat de belangenafweging van de rechter-commissaris ten aanzien van de noodzaak van het verkrijgen van alle data van alle Encrochat-gebruikers onbegrijpelijk is, dat noch de interceptie, noch het bewaren, noch het gebruiken van de Encrochat-data vanuit het perspectief van proportionaliteit en subsidiariteit beschouwd kunnen worden als strikt noodzakelijk, alsmede dat de door de rechter-commissaris gestelde waarborgen te gebrekkig zijn om te garanderen dat de inbreuk op de artikelen 7 en 8 van het Handvest wordt beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is. Gelet op het laatste meent de raadsman dat die inbreuk niet gelegitimeerd wordt in de zin van artikel 52, lid 1 van het Handvest. De raadsman heeft in het bijzonder de stelling ingenomen dat het bij de Encrochat-gegevens gaat om algemene en ongedifferentieerde dataverzameling (inclusief inhoudelijke communicatie) en dat de aard van deze dataverzameling een zo ernstige beperking betreft van artikel 7 en 8 Handvest, dat niet is voldaan aan het evenredigheidsbeginsel.

Het hof overweegt als volgt.

In artikel 7 Handvest en artikel 8 EVRM is vastgelegd dat eenieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.

In artikel 8 Handvest is vastgelegd dat eenieder recht heeft op bescherming van zijn persoonsgegevens.

In artikel 52, eerste lid Handvest is vastgelegd dat beperkingen op de in het Handvest erkende rechten en vrijheden bij wet moeten worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden moet eerbiedigen. Er kunnen slechts beperkingen worden gesteld met in achtneming van het evenredigheidsbeginsel, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstelling van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Het hof is van oordeel dat in casu met het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens in Nederland, een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachten zoals is vastgelegd in artikel 7 Handvest en artikel 8 EVRM en op de bescherming van persoonsgegevens zoals vastgelegd in artikel 8 Handvest, voor zover de bepalingen uit het Handvest in casu rechtstreekse werking zouden hebben. Een dergelijke inbreuk is ook door het openbaar ministerie en door de rechter-commissaris erkend in het begeleidend schrijven bij de vordering van respectievelijk in de machtiging ex artikel 126uba jo. art. 126nba lid 4 en 5 Sv.

Het hof leidt uit het dossier, waaronder de 126uba Sv-machtiging van de rechter-commissaris van 27 maart 2020 en onderliggende stukken, af dat het gebruik van Encrochat-communicatie (met gebruik van Pretty Good Privacy-telefoons) in ieder geval voor een zeer groot deel plaatsvindt ter voorkoming van de ontdekking van ernstige strafbare feiten waarbij de gebruikers van Encrochat-toestellen betrokken zijn. Aldus is met voornoemde inbreuk hoofdzakelijk zicht gekomen op criminele activiteiten van de gebruikers van de Encro-toestellen. Het hof overweegt dat het belang van een verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en dus geen nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv (Hoge Raad 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673). Aldus zorgt het bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens weliswaar voor inmenging in het privéleven van verdachte en de bescherming van zijn persoonsgegevens, maar levert dat geen schending op van het recht zoals dat gewaarborgd wordt door artikel 7 en 8 Handvest en artikel 8 EVRM.

De verdediging heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat verdachte een rechtens te respecteren belang had in de vorm van bescherming van zijn recht op privacy bij het niet-uitvoeren van opsporingsonderzoek naar de eventueel door hem via Encrochat gevoerde communicatie en dat in die zin een noodzaak zou bestaan dan wel een rechtens te respecteren belang van de verdediging tot het toewijzen van de onderzoekswensen ten behoeve van het toetsen van de rechtmatigheid van het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens.

Het hof overweegt ten aanzien van het beroep van de verdediging op de ernst van de schendingen wegens de grote omvang van de interceptie, doordat gedurende een zeer aanzienlijke periode met vele onverdachte burgers zou zijn meegelezen, nog het volgende. Voor zover de verdediging hiermee een beroep doet op schending van privacybelangen van anderen dan verdachte zelf, zou een beroep op schending van artikel 8 EVRM niet kunnen slagen, nu daarmee niet het belang van verdachte is geschonden.

Verder oordeelt het hof dat in casu geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde dataverzameling, zoals gesteld door de raadsman van verdachte [verdachte 3] . De dataverzameling betrof weliswaar een grote hoeveelheid data, maar was nadrukkelijk gericht op een specifieke groep, te weten gebruikers van Encrochat-toestellen, terwijl tegen deze groep gebruikers het vermoeden bestond dat zij de Encrochat-toestellen gebruikten voor criminele doeleinden gelet op de werking van en specifieke faciliteiten op deze toestellen. Voorts verdient opmerking dat de dataverzameling anoniem geschiedde. Pas na het plaatsvinden van nader opsporingsonderzoek kon (in sommige gevallen een persoon gekoppeld worden aan een gebruikersaccount.

Voorts overweegt het hof dat voor de interceptie van de Encrochat-gegevens een machtiging van de Franse rechter is afgegeven, hetgeen zoals hierboven uiteengezet niet aan het hof ter beoordeling voorligt. Uit de stukken blijkt dat het openbaar ministerie een mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers van de Encrochat-telefoons in Nederland heeft voorzien en daarom zekerheidshalve besloten heeft om naast de rechterlijke machtigingen van Frankrijk waar de informatie werd vergaard, het onderzoeken/delen/gebruiken van de gegevens ook ter toetsing van proportionaliteit en subsidiariteit en de aanwezigheid van een wettelijke grondslag aan de Nederlandse rechter-commissaris voor te leggen. Uit de daarop door de rechter-commissaris afgegeven machtiging ex 126uba Sv blijkt dat de rechter-commissaris een gedegen en begrijpelijke belangenafweging heeft gemaakt in de beoordeling van de noodzaak van het onderzoek, alsmede of is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. In de machtiging heeft de rechter-commissaris het gebruik van de informatie die uit de toepassing van het toegestane interceptiemiddel voortvloeit bovendien beperkt tot een specifieke categorie zaken, te weten zaken betreffende een verdenking van ernstige, het maatschappelijk verkeer ontwrichtende strafbare feiten, gepleegd in georganiseerd verband. De rechter-commissaris heeft in de machtiging een aantal voorwaarden opgenomen ter beperking van de inbreuk op de rechten van de gebruikers van de Encrochat-telefoons, waaronder controle door de rechter-commissaris op het gebruik van informatie voor toekomstige onderzoeken.

Gelet op deze toetsing en de gestelde voorwaarden is de inbreuk op de artikelen 7 en 8 Handvest en artikel 8 EVRM door het verkrijgen, bewaren en gebruik van de Encrochat-gegevens beperkt gebleven tot het strikt noodzakelijke en is voldaan aan de vereisten zoals gesteld in artikel 8, lid 2 EVRM en artikel 52, lid 1 Handvest. De opmerkingen van de verdediging aangaande de toepassing van het Unierecht en de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU maken dat niet anders.

Juridische grondslag voor het bewaren en gebruiken Encrochat-gegevens in Nederland

De verdediging heeft bepleit dat artikel 126uba Sv geen wettelijke grondslag vormt voor het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens in Nederland.

Het hof beschouwt de op 27 maart 2020 afgegeven 126uba Sv-machtiging van de rechter-commissaris, waarin de rechter-commissaris de rechterlijke proportionaliteits- en subsidiariteitstoets heeft aangelegd en waarin voorwaarden zijn gesteld ten aanzien van het bewaren en gebruik van de gegevens, in dit geval als de juridische grondslag voor het bewaren en gebruiken in Nederland van de door Frankrijk onderschepte Encrochat-gegevens, zowel in onderzoek 26Lemont als in andere Nederlandse opsporingsonderzoeken. Derhalve vormt voornoemde 126uba-machtiging van de rechter-commissaris de juridische grondslag voor het bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens in het opsporingsonderzoek [onderzoek 1] .

Wet Politiegegevens

De verdediging heeft betoogd dat de wettelijke grondslag voor het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data de Wet politiegegevens (Wpg) is.

De advocaat-generaal heeft zich daartegen verzet en het standpunt ingenomen dat de Wpg geen strafvorderlijke voorschriften bevat en daarom in de zogenoemde cryptozaken geen beroep kan worden gedaan op de Wpg.

Het hof deelt de zienswijze van de advocaat-generaal en oordeelt dat de Wpg geen strafprocesrechtelijke voorschriften bevat. Daarom is toetsing of gehandeld is conform de voorschriften uit de Wpg in deze strafrechtelijke procedure niet aan de orde is. Dit is immers geen vraag die het hof dient te beantwoorden in het kader van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv dan wel bij de vraag of sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Derhalve wijst het hof de verzoeken van de verdediging met betrekking tot de Wpgaf.

Artikel 6 EVRM

De verdediging van verdachten [verdachte 2] en [verdachte 1] heeft bepleit dat gebruikmaking van de Encrochat-berichten als bewijs in strijd is met artikel 6, lid 1 EVRM, omdat de betrouwbaarheid van de data vooralsnog onvoldoende is onderbouwd door het openbaar ministerie.

De verdediging van verdachte [verdachte 3] heeft bepleit dat gebruikmaking van de Encrochat-gegevens de eerlijkheid van het proces in het geheel raakt, gelet op de omvang van de combinatie van de geschonden normen. Het gaat volgens de verdediging over het belang dat de overheid niet zomaar bulkdata kan vergaren en onderzoeken, die een vrij volledig beeld van het leven van burgers kan geven, om te zoeken naar aanwijzingen voor strafbare feiten, terwijl die burgers geen verdachten zijn. Naar mening van de verdediging is op grote schaal de rechten van burgers op vertrouwelijke communicatie en een privéleven, alsmede de onschuldpresumptie, miskend. In de visie van de verdediging maakt dat het verzuim zeer ernstig, heeft dat de belangen van verdachte [verdachte 3] geschaad en leidt dat tot de conclusie dat verdachte door de vormverzuimen groot nadeel heeft ondervonden.

Het hof overweegt dat het aan de Nederlandse rechter is om te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van het Franse interceptieonderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Van een dergelijke inbreuk is naar het oordeel van het hof niet gebleken.

Het hof stelt vast dat de verdediging in de onderbouwing van de gestelde inbreuken op artikel 6 EVRM niet heeft onderbouwd op welke wijze de verdachten daadwerkelijk nadeel hebben ondervonden. Daarbij is het in beginsel niet relevant dat de bevindingen uit het Encrochat-onderzoek voor verdachte mogelijk belastend zijn.

De verdediging heeft in de zaken [verdachte 2] en [verdachte 1] onvoldoende concreet onderbouwd waarom de Encrochat-gegevens in de zaken van deze verdachten onbetrouwbaar zouden zijn. Verderop in deze beslissing volgt een nadere beoordeling van het hof op dit vlak, in het kader van de ingediende verzoeken ter toetsing van de betrouwbaarheid van de Encrochat-gegevens.

Het hof overweegt in het kader van het vereiste van ‘equality of arms’ dat de initiële informatieachterstand die de verdediging had ten opzichte van het openbaar ministerie, inmiddels is gecompenseerd door toevoeging van een aantal documenten aan het dossier, te weten:

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdediging onvoldoende heeft aangetoond dat het gebruik van de verkregen Encrochat-gegevens een schending zou opleveren van artikel 6, eerste lid EVRM, alsmede dat toewijzing van de onderzoekswensen noodzakelijk is ter onderbouwing van het verweer dat sprake zou zijn van schending van artikel 6 EVRM.

Ten aanzien van de verzoeken van de verdediging van verdachten [verdachte 1] en [verdachte 2] met betrekking tot de toetsing van de voorgenomen inzet van de bevoegdheid ex artikel 126uba Sv door het College van procureurs-generaal en de Centrale Toetsingscommissie overweegt het hof het volgende. Het hof overweegt dat er geen aanwijzingen zijn dat de 126uba Sv-machtiging ertoe heeft geleid dat Nederlandse opsporingsambtenaren deze bevoegdheid hebben ingezet ten behoeve de initiële verkrijging van de Encrochat-gegevens, hetgeen ook niet het doel was voor de aanvraag en afgifte van de 126uba Sv-machtiging. Voornoemde toetsingen door het College van procureurs-generaal en de Centrale Toetsingscommissie betreffen interne toetsingen van het openbaar ministerie. De stukken aangaande deze toetsing hoeven in beginsel niet aan het dossier toegevoegd te worden. De rechter hoeft niet de zorgvuldigheid van de besluitvorming binnen het openbaar ministerie te onderzoeken ten aanzien van de punten waarover hij zelf dient te oordelen (HR 20 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6245, NJ 2000/502). Het hof ziet geen noodzaak het dossier met de verzochte stukken te completeren, nu het zich voldoende voorgelicht acht ten aanzien van de door de verdediging aangevoerde punten, voor zover van belang voor de beantwoording van de vragen ex de artikelen 348 en 350 Sv.

Nu het hof geen aanwijzingen ziet voor de door de verdediging gestelde vormverzuimen binnen het onderzoek 26Lemont, komt het hof niet toe aan de vraag of de gestelde vormverzuimen van bepalende invloed zouden zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Concluderend oordeelt het hof dat de appelschrifturen, aanvullende schriftelijke stukken alsmede de toelichtingen daarop ter terechtzitting van het hof op 27 juli 2022 en 19 oktober 2022 onvoldoende concrete aanwijzingen bevat dat er ten aanzien van de verkrijging, bewaring en gebruikmaking van Encrochat-gegevens sprake is geweest van een vormverzuim die een onrechtmatige handeling jegens verdachten in de onderhavige strafzaak [onderzoek 1] zou opleveren.

Oordeel hof verzoeken

Gelet op het voorgaande wijst het hof alle verzoeken af die zien op het horen van getuigen en het opmaken en/of voegen van stukken aan het procesdossier in verband met het toetsen van de rechtmatigheid van het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens in Nederland in onderzoek 26Lemont, nu het hof van oordeel is dat thans geen aanwijzingen bestaan dat in onderzoek 26Lemont vormverzuimen hebben plaatsgevonden en derhalve geen noodzaak bestaat tot het horen van die getuigen en het voegen van die stukken in het procesdossier.

Dit betreft de volgende verzoeken:

- Het verzoek onder punt 104, f uit het schrijven d.d. 29 juli 2022 met betrekking tot het Karman-verweer.

Verzoeken m.b.t. toetsing betrouwbaarheid van de Encrochat-gegevens

De verdediging van verdachte [verdachte 1] en [verdachte 2] heeft meerdere verzoeken (genummerd 11, 12 en 13 in het schrijven d.d. 7 juli 2022) ingediend in het kader van de toetsing van de betrouwbaarheid van de Encrochat-gegevens.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat:

Het hof is van oordeel dat – ondanks de vragen die bij de verdediging bestaan met betrekking tot de inzet van het interceptiemiddel – er geen concrete aanwijzingen bestaan dat de uitkomst voor wat betreft de inhoud van de berichten in het procesdossier onjuist en daarmee onbetrouwbaar zou zijn. De verdediging heeft aangevoerd dat het aan het openbaar ministerie is om aan te tonen dat het bewijs betrouwbaar is en dat het niet op de weg van de verdediging ligt om duidelijk te maken waar fouten in de data zitten. Het hof merkt hierover op dat de verdediging weliswaar geen bewijslast heeft om eventuele genoemde fouten aan te tonen, maar dat het wel aan de verdediging is om concrete aanknopingspunten aan te voeren waarom de inhoud van de data in onderhavig procesdossier onjuist en daarmee onbetrouwbaar zou zijn. Dit heeft de verdediging niet gedaan.

Derhalve bestaat naar het oordeel van het hof geen noodzaak tot het voegen van processtukken aan het procesdossier in het kader van nadere toetsing van de betrouwbaarheid van de Encrochat-data.

Verzoeken m.b.t. toetsing rechtmatigheid verkrijging van de Encrochat-data in onderzoek [onderzoek 1]

De verdediging van de verdachten [verdachte 2] en [verdachte 1] heeft in het schriftelijk standpunt van 7 juli 2022 vier onderzoekswensen (verzoeken 14, 15, 16 en 17) ingediend ter toetsing van de rechtmatigheid van verkrijging van de Encrochat-gegevens in het opsporingsonderzoek jegens de verdachten, te weten het onderzoek [onderzoek 1] .

Naar mening van de verdediging ontbreekt in het dossier een aantal documenten aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of en de wijze waarop de voorwaarden zoals door de rechter-commissaris gesteld in de 126uba Sv-machtiging, zijn nagekomen.

De verdediging van verdachte [verdachte 3] heeft bij aanvullende appelschriftuur van

10 augustus 2021 onder verzoek 7 verzocht om toevoeging van de beslissing van de Nederlandse rechter-commissaris dat de Encrochat-vindingen jegens verdachte [verdachte 3] gebruikt mogen worden in diens strafzaak.

De advocaat-generaal heeft in zijn schriftelijke reactie van 30 augustus 2022 in de zaak [verdachte 1] in dit kader verwezen naar de 126dd-toestemming van 5 januari 2021, ondertekend door LAP0800, alsmede het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam van 21 juni 2021 en het proces-verbaal van bevindingen van officier van justitie Nitrauw van (zo begrijpt het hof) 6 april 2022.

Het hof stelt vast dat een afzonderlijk proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 21 juni 2021 aan het dossier is toegevoegd, waarin de rechter-commissaris een toelichting geeft op de toestemming die hij heeft gegeven voor het gebruik van de Encrochat-gegevens in het onderzoek [onderzoek 1] . Uit dit proces-verbaal blijkt dat onderzoek [onderzoek 1] op 30 december 2020, na instemming van de rechter-commissaris met het gebruik van informatie/data vergaard in onderzoek 26Lemont ten behoeve van onderzoek [onderzoek 1] , is toegevoegd aan de zogenoemde lijst met onderzoeken waarin bepaalde vergaarde Encrochat-gegevens vanuit 26Lemont met instemming van de rechter-commissaris mochten worden gedeeld.

Het hof wijst voornoemd verzoek 7 van de verdediging van verdachte [verdachte 3] toe, met dien verstande dat voornoemd proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 21 juni 2021 tevens wordt gevoegd in de zaak van verdachte [verdachte 3] , voor zover dat nog niet was gebeurd.

De rechter-commissaris heeft in de 126uba Sv-machtiging van 27 maart 2020 onder meer de volgende voorwaarde gesteld:

“4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met

toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijke later reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;”

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de vergaarde informatie ten behoeve van onderzoek [onderzoek 1] slechts kon worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten). Het hof begrijpt de verwijzing van de advocaat-generaal in zijn schriftelijk standpunt van 30 augustus 2022 niet, althans ziet daarin geen afdoende toelichting op het verzoek van de verdediging in het licht van de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarde zoals hierboven weergegeven. Derhalve meent het hof dat nadere toelichting over de uitvoering van deze voorwaarde door de politie aangewezen is.

Gelet op het voorgaande wijst het hof toe verzoek 14 van de verdediging van verdachten [verdachte 1] en [verdachte 2] , in die zin dat het hof opdracht geeft aan de advocaat-generaal om binnen vier (4) weken na heden een proces-verbaal te laten opstellen door de politie met betrekking tot de vraag met welke vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) de vergaarde informatie/communicatie in casu is onderzocht.

Ten aanzien van de verzoeken 15 en 16 overweegt het hof dat de rechter-commissaris in zijn proces-verbaal bevindingen van 21 juni 2021 heeft geverbaliseerd dat de officier van justitie hem destijds per e-mail heeft verzocht in te stemmen met het gebruik van informatie verkregen in onderzoek 26Lemont ten behoeve van het onderzoek [onderzoek 1] . Het hof is van oordeel dat de rechter-commissaris een afdoende toelichting heeft gegeven over de door de rechter-commissaris verstrekte toestemming aan de officier van justitie voor het gebruik van informatie/data vergaard in onderzoek 26Lemont ten behoeve van onderzoek [onderzoek 1] . Naar oordeel van het hof bestaat er geen noodzaak tot het voegen van het verzoek van de officier van justitie en de eventueel daaraan ten grondslag liggende stukken.

Ten aanzien van verzoek 17 en de opmerkingen van de verdediging inzake [verdachte 1] en [verdachte 2] met betrekking tot de bevoegdheid van officier van justitie LAP0800 tot de afgifte van de 126dd-toestemming ten behoeve van verstrekking van de Encrochat-gegevens vanuit onderzoek 26Lemont aan onderzoek [onderzoek 1] , overweegt het hof dat de verdediging miskent dat niet enkel zaaksofficieren van justitie bevoegd zijn om beslissingen te nemen in opsporingsonderzoeken, maar dat de wet spreekt over ‘de officier van justitie’. Intern worden zaaksofficieren van justitie aan onderzoeken gekoppeld die in de regel de officiersbevoegdheden uitoefenen in betreffende onderzoeken, maar dit laat de bevoegdheden van een niet-zaaksofficier van justitie onverlet. Derhalve was een andere officier van justitie eveneens bevoegd de 126dd-toestemming te verlenen. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 21 juni 2021 blijkt dat een van de officieren van justitie bekend onder de nummers LAP0796, LAP0797 of LAP0798 op

30 december 2020 per e-mail de rechter-commissaris heeft verzocht in te stemmen met het gebruik van informatie verkregen in onderzoek 26Lemont ten behoeve van onderzoek [onderzoek 1] , welke instemming de rechter-commissaris heeft verleend. Dat een andere officier van justitie de 126dd-toestemming vervolgens heeft ondertekend, maakt die toestemming niet ongeldig of onrechtmatig.

Voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie

De verdediging van verdachte [verdachte 3] heeft het hof verzocht om zeven prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU indien het hof de verdediging niet volgt in het standpunt dat de Encrochat-data zijn vergaard en gebruikt in strijd met de artikel 7, 8 en 52 van het Handvest en/of als daaraan geen rechtsgevolg hoeft te worden verbonden.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU op dit moment prematuur is.

Het hof ziet thans geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU. Het hof kan pas na het inhoudelijke debat aan de hand van de feiten beslissen of het stellen van vragen noodzakelijk is in de zin van artikel 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Op dit moment is het stellen van prejudiciële vragen dan ook prematuur. Bovendien is het hof van oordeel dat de eerdergenoemde procedure van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad eerst dient te worden afgewacht, alvorens te beslissen of prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU dienen te worden gesteld.

Voorwaardelijk verzoek tot heropening van het onderzoek ter terechtzitting ten behoeve van het voegen van nadere informatie aan het dossier

De verdediging van verdachte [verdachte 3] heeft subsidiair voorwaardelijk verzocht, indien wordt afgezien van het stellen van prejudiciële vragen, om – zo begrijpt het hof – nadere informatie aan het dossier toe te voegen, zoals de hieronder genoemde stukken, ten behoeve van het voldoende informeren van het hof om het verweer van de verdediging te kunnen beantwoorden:

Het hof wijst dit verzoek af, nu het hof zich voldoende voorgelicht acht en derhalve de noodzaak tot toevoeging van de stukken niet aanwezig acht.

Daarnaast overweegt het hof subsidiair dat het vertrouwensbeginsel en de 'Schutznorm' zich verzetten tegen voeging van voornoemde stukken a t/m d aan het dossier.

Met betrekking tot het proces-verbaal genoemd onder e. overweegt het hof, onder verwijzing naar de eerdere overwegingen van het hof hieromtrent, dat de Wet politiegegevens in casu niet van toepassing is en dit onderdeel van het verzoek tevens om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Verzoek m.b.t. TCI-informatie (p. 98 van het dossier)

De verdediging van verdachte [verdachte 2] heeft ter terechtzitting van 27 juli 2022 de oorspronkelijke verzoeken met betrekking tot de TCI-informatie op pagina 98 van het dossier in die zin aangepast dat de verdediging:

Zoals eerder vermeld, heeft de verdediging van verdachte [verdachte 1] zich hierbij aangesloten.

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat het onderzoek waaruit de informatie afkomstig is nog niet onherroepelijk is en deze informatie daardoor niet zonder gevaar voor dat onderzoek kan worden verstrekt. De advocaat-generaal meent voldoende tegemoet te komen aan het verzoek van de verdediging door de verdediging gelegenheid te bieden schriftelijke vragen te stellen aan de verbalisant.

De verdediging van verdachte [verdachte 3] heeft ter terechtzitting van 27 juli 2022 het aanvankelijke verzoek met betrekking tot de TCI-informatie op pagina 98 van het dossier, zoals ingediend bij appelschriftuur d.d. 6 augustus 2021 (verzoek 6), vervangen door twee nieuwe verzoeken, te weten:

De verdediging heeft in de toelichting op deze verzoeken gewezen op de omstandigheid dat de rechtbank het bewijs voor een groot deel heeft geënt op voornoemd proces-verbaal met TCI-informatie.

De advocaat-generaal heeft aangegeven dat het verzoek van de verdediging onvoldoende concreet is om daarover een standpunt te kunnen innemen. Voorts heeft de advocaat-generaal de mogelijkheid naar voren gebracht om de betreffende verbalisant een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken.

Het hof wijst af voornoemde verzoeken ten aanzien van het voegen van verzochte onderliggende informatie waarop de TCI-informatie is gebaseerd gelet op het standpunt van de advocaat-generaal en acht de noodzaak tot voeging van verzochte informatie overigens niet gebleken.

Het hof wijst toe het subsidiaire verzoek van de verdediging van verdachten [verdachte 2] en [verdachte 1] , met dien verstande dat de verdediging gelegenheid krijgt tot het stellen van schriftelijke vragen die verbalisant [verbalisant 3] bij proces-verbaal van bevindingen dient te beantwoorden.

Het hof bepaalt dat de verdediging van verdachten [verdachte 2] en [verdachte 1]

veertien (14) dagen na heden gelegenheid krijgt voor het indienen van schriftelijke vragen aan verbalisant [verbalisant 3] .

Het hof bepaalt dat verbalisant [verbalisant 3] binnen veertien (14) dagen nadat de advocaat-generaal de vragen heeft ontvangen, de vragen dient te beantwoorden bij aanvullend proces-verbaal.

Het hof verzoekt de verdediging de schriftelijke vragen rechtstreeks in te dienen bij de advocaat-generaal, met kennisgeving daarvan aan het hof. Het hof verzoekt de advocaat-generaal de schriftelijke vragen na ontvangst zo spoedig mogelijk door te geleiden naar verbalisant [verbalisant 3] .

Gelet op het voorgaande dient het hof en de verdediging uiterlijk 14 december 2022 een aanvullend proces-verbaal te ontvangen van verbalisant [verbalisant 3] .

Afwijzing overige verzoeken alle verdachten

Tot slot overweegt het hof dat voor zover Encrochat-gerelateerde verzoeken niet afzonderlijk zijn benoemd in deze beslissing, die verzoeken worden afgewezen nu die verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd in het licht van al het voorgaande dat het hof heeft overwogen ten aanzien van de interceptie, verkrijging, het bewaren en gebruik van de Encrochat-gegevens in Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken.

Verzoek horen verdachte [verdachte 1]

De verdediging heeft verzocht om medeverdachte [verdachte 1] te horen omtrent de betrokkenheid van verdachte bij de ten laste gelegde drugsfeiten.

De advocaat-generaal heeft zich niet verzet tegen uitvoering van dit verzoek.

Het hof wijst dit verzoek toe, in die zin dat het hof medeverdachte [verdachte 1] ter terechtzitting zal horen, nu het hof het belang van de verdediging bij het horen van deze medeverdachte onderkent.

Verzoek horen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]

Het hof heeft ter terechtzitting van 27 juli 2022 het verzoek van de verdediging (ingediend bij appelschriftuur van 6 augustus 2021) tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , over hoe de handelwijze omtrent verkrijging van de toegangscode van de telefoon van verdachte is verlopen, afgewezen. Het hof heeft bepaald dat de verdediging in plaats daarvan gelegenheid krijgt tot het stellen van schriftelijke vragen die de verbalisanten bij aanvullend proces-verbaal dienen te beantwoorden. Op 13 oktober 2022 zijn de vragen namens de raadsman ingediend bij het hof. Op 17 oktober 2022 zijn de aanvullende processen-verbaal van voornoemde verbalisanten door het openbaar ministerie aangeleverd bij het hof.

De verdediging heeft ter terechtzitting van 19 oktober 2022 wederom verzocht verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te horen als getuigen gelet op de door de verdediging gestelde discrepantie tussen de inhoud van voornoemde aanvullende processen-verbaal en de inhoud van het dossier.

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van 19 oktober 2022 op het standpunt gesteld dat het weinig zin heeft om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te horen, als zij verdachte in het geheel niet hebben gesproken met betrekking tot de verkrijging van de toegangscode van verdachtes telefoon. De advocaat-generaal heeft zich bereid verklaard om binnen een termijn van twee weken een aanvullend proces-verbaal door de politie te laten opmaken over hoe een en ander precies is verlopen.

Het hof heeft acht geslagen op de processen-verbaal op pagina’s 32/33, 43 en 141 van het dossier. Uit deze processen-verbaal blijkt dat vier verschillende verbalisanten contact hebben gehad met verdachte voorafgaand en tijdens zijn ziekenhuisbezoeken in [plaats 2] en [plaats 3] , te weten de verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 1] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] . Het hof ziet geen discrepanties tussen de ambtsedige verklaringen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] die ertoe zouden moeten leiden dat deze verbalisanten daarover moeten worden gehoord. Wel blijft de gang van zaken rondom de ontgrendeling van verdachtes telefoon vooralsnog onduidelijk. Om die reden beslist het hof als volgt.

Het hof draagt de advocaat-generaal op de politie binnen vier (4) weken na heden een aanvullend proces-verbaal te laten opstellen met betrekking tot de handelwijze rondom de ontgrendeling van verdachtes telefoon en daarin in ieder geval op te nemen het antwoord op de volgende vragen:

Verzoek Encrochat-gesprekken ter verkrijging volledig beeld

De verdediging heeft verzocht om een uitdraai van alle gesprekken tussen Encrochat-gebruikers:

- [account 2] en [account 1] ;

- [account 2] en [account 3] ;

- [account 3] en [account 4] ,

om zodoende een volledig beeld van de gesprekken te verkrijgen.

De advocaat-generaal heeft zich verzet tegen toewijzing van dit verzoek voor zover dat de gesprekken tussen de gebruikers [account 3] en [account 4] betreft, nu verdachte niet wordt gekoppeld aan deze gebruikers. Naar het standpunt van de advocaat-generaal kan het verzoek wel worden toegewezen voor zover het ziet op de gebruikers [account 2] met [account 1] en met [account 3] .

Het hof wijst het verzoek toe voor wat betreft de gesprekken tussen Encrochat-gebruikers [account 2] en [account 1] en tussen [account 2] en [account 3] .

Het hof is van oordeel dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd voor wat betreft de gesprekken tussen de Encrochat-gebruikers [account 3] en [account 4] . Het hof ziet geen noodzaak tot toevoeging van deze gesprekken aan het dossier en wijst het verzoek in zoverre af.

Verzoek aanvullend proces-verbaal uitleg verkrijging Encrochat-gesprekken [account 2]

De verdediging heeft verzocht om een aanvullend proces-verbaal waarin de politie uitleg verschaft over het verkrijgen van de Encrochat-gesprekken van Encrochat-gebruiker [account 2] in verband met het toetsen van de rechtmatigheid van de verkrijging van deze gegevens.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek dient te worden afgewezen omdat het onvoldoende is gemotiveerd. Daardoor ontbreekt de noodzaak tot voeging van een dergelijk proces-verbaal. De advocaat-generaal verwijst daarbij naar de processen-verbaal op p. 790 en 799 van het dossier, waarin de verkrijging van de gesprekken reeds is beschreven, en merkt op dat de verdediging niet heeft aangegeven wat ontbreekt in die beschrijving.

Het hof constateert dat de door de advocaat-generaal genoemde pagina’s 790 en 799 zijn terug te vinden in het (voorgeleidings)dossier van medeverdachte [verdachte 2] en niet in het dossier van verdachte [verdachte 3] . Het hof voegt de genoemde processen-verbaal van de pagina’s 790 (documentcode: [documentcode 1] ) en 799 (documentcode: [documentcode 2] ) in het dossier van verdachte [verdachte 3] . Voor het overige wijst het hof het verzoek van de verdediging af, nu daartoe geen noodzaak bestaat.

Verzoek locatiegegevens telefoon van verdachte [verdachte 3]

De verdediging heeft verzocht om de locatiegegevens van de telefoon van verdachte ten tijde van de overdracht en het transport van de ten laste gelegde cocaïne (op 22 mei 2020, mogelijk te [plaats 1] op het [plein] ), nu uit de verkeersgegevens zou kunnen blijken dat verdachte niet ter plaatse was bij de overdracht van de cocaïne en nu verdachte ontkent een bijdrage van voldoende gewicht te hebben gehad.

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat hetgeen de verdediging wil aantonen niet relevant is voor beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Het openbaar ministerie gaat ervan uit dat verdachte niet zelf ter plaatse was bij voornoemde overdracht en transport.

Het hof wijst het verzoek af omdat de noodzaak daarvan niet is gebleken in het licht van beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv, mede gelet op het standpunt van de advocaat-generaal ten aanzien van de rol van verdachte bij het tenlastegelegde.

Verzoek medicatiegegevens van verdachte

De verdediging heeft verzocht om het openbaar ministerie de opdracht te geven bij het ziekenhuis, waar verdachte na onderhavig schietincident van 22 december 2022 heeft verbleven, informatie op te vragen met betrekking tot de medicatietoediening bij verdachte toen hij in het ziekenhuis verbleef en verdachte aan een verbalisant de toegang tot zijn telefoon heeft verschaft. De verdediging heeft ter terechtzitting van 19 oktober 2022 toegelicht dat het lastig voor verdachte c.q. de verdediging is om deze informatie zelf op te vragen, nu de advocatuur in de praktijk tegen het probleem aanloopt dat medische informatie enkel in persoon wordt verstrekt op vertoon van het ID-bewijs van de betrokken persoon. De verdediging heeft verklaard dat verdachte toestemming verleent om de gegevens op te vragen.

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van 19 oktober 2022 op het standpunt gesteld dat het op de weg van verdachte ligt om deze informatie op te vragen.

Het hof wijst dit verzoek toe, gelet op de motivering van de verdediging en de toestemming die verdachte heeft verleend. Het hof stelt daaraan wel de voorwaarde dat de raadsman een schriftelijke en ondertekende toestemmingsverklaring van verdachte, voorzien van een kopie van verdachtes ID-bewijs, binnen vier (4) weken na heden aanlevert bij de advocaat-generaal.

Het hof verzoekt de advocaat-generaal om, na ontvangst van genoemde documenten, bij het ziekenhuis te [plaats 3] alwaar verdachte vanaf 22 december 2020 verbleef, het medicatieoverzicht van verdachte op te vragen van de datum van het schietincident, te weten 22 december 2020.

Verzoeken 9 en 10 uit de aanvullende appelschriftuur van 10 augustus 2021

Bij aanvullende appelschriftuur van 10 augustus 2021 heeft de verdediging van verdachte [verdachte 3] het volgende verzocht:

9. Appellant verzoekt, in het geval van resterende onduidelijkheid, om aanvullende

processen-verbaal m.b.t de gang van zaken van het Encrochat-onderzoek;

10. Appellant verzoekt om een aanvullend proces verbaal over hoe, wanneer en op welke

manier het aan appellant toegeschreven Encrochat-account voor het eerst in beeld is gekomen en de wijze waarop informatie is vergaard over dit account.

Het hof constateert dat deze verzoeken slechts zijn onderbouwd met de stelling dat deze verzoeken in het belang zijn van beantwoording van de vragen gesteld in de artikelen 348 en 350 Sv. Het hof acht deze onderbouwing onvoldoende concreet en wijst deze verzoeken af.

Verzoek m.b.t. onderzoek [onderzoek 2]

Voor de volledigheid vermeldt het hof op deze plaats dat het hof ter terechtzitting op 19 oktober 2022 reeds heeft beslist op het verzoek van de verdediging met betrekking tot onderzoek [onderzoek 2] . Het hof heeft de advocaat-generaal de volgende opdracht gegeven:

“Het hof gelast de advocaat-generaal binnen twee weken een proces-verbaal bevindingen te laten opmaken door de verbalisant die tijdens een verhoor van verdachte [verdachte 3] in het onderzoek [onderzoek 2] tegen verdachte zou hebben gezegd – zakelijk weergegeven – dat ze dit onderzoek nog eens hebben overgedaan en dat ze tot de conclusie zijn gekomen dat verdachte niets met de veertien kilogram cocaïne te maken heeft. Het hof verzoekt in het op te maken proces-verbaal bevindingen in ieder geval op te nemen het antwoord op de volgende vragen:

1. Van welk(e) feit(en) werd verdachte in het onderzoek [onderzoek 2] verdacht?

2. Hoe vaak is verdachte in het onderzoek [onderzoek 2] gehoord?

3. Tijdens welk verhoor en op welke datum zijn de aangehaalde uitlatingen gedaan?

4. Welke uitlatingen zijn in dit kader precies gedaan tegenover verdachte en waarom?

5. Welke bewoordingen zijn in deze uitlatingen gebruikt tegenover verdachte?

6. In welke context zijn deze uitlatingen gedaan?”

Voor de volledigheid vermeldt het hof op deze plaats dat het hof ter terechtzitting op 27 juli 2022 reeds heeft beslist op het verzoek van de verdediging om verstrekking van één volledig en doorgenummerd dossier.

Het hof heeft dit verzoek afgewezen. Wel heeft het hof de advocaat-generaal verzocht zorg te dragen voor het laten opmaken van – kort gezegd – een nieuw relaas proces-verbaal van het onderzoek [onderzoek 1] . Dit verzoek is reeds uitgevoerd.

Het hof verzoekt de advocaat-generaal de reclassering de schorsingsmogelijkheden voor verdachte [verdachte 3] te laten onderzoeken en daarvan een rapport te laten opstellen, mede gelet op de naderende zogenaamde fictieve datum van voorwaardelijke invrijheidstelling van verdachte. Het hof merkt hierbij op dat met deze opdracht niet vooruitgelopen wordt op een op korte termijn al te nemen beslissing, maar dat de opdracht wordt gegeven om onnodig tijdverloop te voorkomen.

Het hof wijst af het verzoek van de raadsman van verdachte [verdachte 2] tot het opmaken van een reclasseringsrapport met betrekking tot het onderzoeken van schorsingsmogelijkheden, nu geen specifieke omstandigheden zijn aangevoerd die hiertoe aanleiding geven.

Tot slot oordeelt het hof dat de resultaten van de uitvoering van toegewezen onderzoekswensen zullen worden gevoegd in de zaken van alle drie verdachten.

Hierop schorst het hof het onderzoek voor onbepaalde tijd. De verdachten bevinden zich in voorlopige hechtenis. Om de klemmende redenen dat het onderzoek nog niet is voltooid en dat het zittingsrooster van het hof een planning van de inhoudelijk behandeling niet toelaat binnen die termijn, wordt het onderzoek in deze zaken langer dan een maand, maar maximaal drie maanden geschorst.

Alle zaken dienen weer op dezelfde zitting te worden aangebracht.

Het hof beveelt de oproeping van de verdachten tegen het nog nader te bepalen tijdstip en met tijdige kennisgeving hiervan aan de raadslieden van verdachten.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.