Rb. Rotterdam, 29-03-2016, nr. C/10/16/135 F

Het verzetschrift is op 22 maart 2016 ter terechtzitting behandeld.

Ter terechtzitting zijn verschenen en gehoord: mr. H. Schuurbiers, opposant, bijgestaan door zijn advocaat mr. M.J. Biesheuvel en geopposeerde bijgestaan door haar advocaat mr. E.E. Schipper en de heer mr. P.J.A. Dingjan van de Belastingdienst. Ook [naam] is ter terechtzitting verschenen.

Opposant heeft voorafgaande aan de terechtzitting op 9 en 22 maart 2016 aanvullende stukken ingediend.

Ter terechtzitting is door mr. Schipper een verweerschrift in het geding gebracht.

De uitspraak is bepaald op heden.

Het verzoek strekt tot vernietiging van het op 8 maart 2016 gewezen vonnis met veroordeling

van geopposeerde in de faillissementskosten.

Opposant heeft daartoe aangevoerd dat nu in dit faillissement geen sprake is van bezittingen van enige waarde, voor de curator niets valt te beheren en/of te vereffenen, zodat voor de curator geen taak is weggelegd. Volgens opposant is van enig (te verwachten) actief geen sprake. Daarnaast heeft opposant aangevoerd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. De Belastingdienst heeft door het aanvragen van het faillissement een bevoegdheid uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Ten slotte is volgens opposant sprake van onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad. Voor de Belastingdienst valt geen positief gevolg te verwachten van het faillissement, zodat zij daarbij geen belang heeft. Opposant heeft wel belang bij het uitblijven c.q. vernietigen van het faillissement omdat hij zich bij het in stand blijven van het faillissement geconfronteerd zal zien met aanzienlijke afwikkelkosten, die niet uit het actief kunnen worden voldaan. Failliet zal aansprakelijk blijven voor zijn schulden, die bovendien nog zijn verhoogd met het (onbetaalde) salaris van de curator.

Mr. Schipper heeft namens geopposeerde verzocht opposant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzet. Geopposseerde stelt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636), dat opposant in zijn hoedanigheid als curator (q.q.) niet bevoegd is verzet te doen tegen het vonnis tot faillietverklaring. Daarnaast heeft mr. Schipper betwist dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door geopposeerde. Het faillissement is aangevraagd omdat geopposeerde er niet in slaagde (een deel van) de belastingschuld van failliet te innen. Daarnaast had geopposeerde (en heeft) -ondanks haar bijzondere positie- geen goed zicht in de financiële situatie van failliet, aangezien deze jarenlang verzuimd heeft zijn inkomens- en omzetgegevens te verstrekken. Geopposeerde had (en heeft) belang bij het faillissement, alleen al vanwege het door de curator te verrichten onderzoek naar het (verwachte) vermogen van failliet (welk onderzoek niet van geopposeerde verlangd kan en mag worden).

Door opposant is niet aannemelijk gemaakt dat geopposeerde wist of behoorde te weten dat failliet geen vermogen heeft en binnen afzienbare tijd ook geen vermogen zal kunnen verwerven.

Verder betwist geopposeerde de stelling van de curator dat er geen sprake is van enig (te verwachten) actief in de boedel, zeker nu het onderzoek van de curator nog niet is afgerond en tot op heden ook niet voldoende grondig is uitgevoerd.

Bij vonnis van 8 maart 2016 is de heer [naam] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.J. van Spengen tot rechter-commissaris en mr. H. Schuurbiers tot curator.

Het verzet tegen voornoemd vonnis is tijdig ingesteld.

De rechtbank overweegt als volgt:

Ontvankelijkheid opposant

In het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015, waarnaar opposant heeft verwezen, heeft de Hoge Raad overwogen dat indien een rechtspersoon op eigen aangifte is failliet verklaard, de curator – uit eigen hoofde- als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw is aan te merken en verzet kan doen tegen de faillietverklaring, indien hij dat verzet doet op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten omvat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn.

Opposant heeft het verzet (onder meer) op deze stelling gegrond. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de curator in dat geval een persoonlijk belang heeft bij het instellen van verzet omdat hij onder die omstandigheden wordt geconfronteerd met de situatie dat hij wordt gedwongen werkzaamheden te verrichten zonder dat hij verhaal zal kunnen vinden voor zijn te zijner tijd door de rechtbank vast te stellen salaris.

Aldus is de rechtbank van oordeel dat de curator als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw kan worden aangemerkt. Dat in casu sprake is van een faillissement van een natuurlijk persoon, uitgesproken op verzoek van een schuldeiser, doet aan dit oordeel niet af, nu het genoemde persoonlijke belang waardoor de curator als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw dient te worden aangemerkt, ook in de thans aan de orde zijnde omstandigheden aanwezig is.

Beoordeling verzet

In genoemd arrest heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat de Faillissementswet ervan uit gaat dat de curator met de nodige grondigheid een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar. Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van het onderzoek beschikbaar te zijn. Opposant heeft ter terechtzitting aangegeven dat hij graag meer tijd had gehad om onderzoek te doen, maar dat hem door de wetgever ‘slechts’ een termijn is gegund van acht dagen om verzet te doen. Desondanks heeft opposant het verzet gehandhaafd en zich op het standpunt gesteld dat van enig (te verwachten) actief geen sprake is.

De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en dat geen aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa zullen worden gegenereerd. De rechtbank overweegt daartoe het volgende:

Gebleken is dat de boekhouding van failliet niet voor handen was voor de curator. De administratie werd de laatste jaren door de dochter van failliet verzorgd, maar zij is daar niet aan toegekomen door een druk gezinsleven. De laatste jaarrekening dateert van 2013. De curator heeft diverse administratie ingenomen, op basis waarvan de curator meent dat ‘de conclusie lijkt te kunnen worden getrokken dat geen sprake was van onderhanden werk, debiteuren of een orderportefeuille’. Volgens failliet zou de onderneming in de maanden voor het faillissement nauwelijks werkzaamheden hebben verricht. De bankafschriften van de bankrekening van failliet zijn door de curator bij de bank opgevraagd maar nog niet ontvangen.

De rechtbank concludeert dat de werkzaamheden binnen de onderneming van failliet nog niet heel lang geleden zijn beëindigd, terwijl niet is gebleken dat een volledige, sluitende boekhouding aan de curator ter beschikking is gesteld. De rechtbank is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op dit moment niet evident is dat van een lege boedel sprake is en zal blijven. Het verzet kan reeds om deze reden niet slagen. Het gedane verzet zal dan ook ongegrond worden verklaard.

De rechtbank:

- verklaart het door opposant ingestelde verzet ongegrond en bekrachtigt het op 8 maart 2016 gewezen vonnis.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Geurts-de Veld, rechter, en in aanwezigheid van

de griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2016.1.