HOOFDSTUK 10 Samenvatting en conclusies

In deze studie stond de volgende vraag centraal:

‘Welke zijn de fiscaalrechtelijke gevolgen van de omzetting van rechtspersonen op de voet van art. 2:18 BW, welke rechtsgrond hebben deze fiscaal-rechtelijke gevolgen en is een andere fiscaalrechtelijke regeling wenselijk?’

De in deze probleemstelling besloten liggende voorvraag naar de inhoud van de met ingang van 1 januari 1992 in het BW opgenomen omzettingsregeling, heb ik beantwoord in hoofdstuk 2. Algemeen wordt aangenomen dat het toepassingsgebied van de regeling in beginsel beperkt is tot de zes in Boek 2 BW geregelde privaatrechtelijke rechtspersonen, te weten de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting, NV en BV. De uitzonderingen zijn publiekrechtelijke rechtspersonen en kerkgenootschappen.

De civiele omzettingsregeling wordt gekenmerkt door drie elementen, te weten: – omzettingsvrijheid;

Het zijn deze drie elementen waarmee de omzettingsregeling van art. 2:18 BW ook verschilt ten opzichte van haar voorloopster, neergelegd in art. 2:19 en art. 2:20 BW (oud). Van omzettingsvrijheid was onder de oude regeling geen sprake omdat die slechts van toepassing was als de rechtspersoon met ontbinding werd bedreigd aangezien die niet (langer) voldeed aan de materiële kenmerken van zijn soort. In de praktijk ontwikkelde zich echter toch een vrijwillige omzettingsmogelijkheid door de rechtspersoon voorafgaand aan de beoogde omzetting op geforceerde wijze bloot te stellen aan ontbinding. Deze praktijk behoort onder de nieuwe regeling voorgoed tot het verleden. Het behoud van rechtspersoonlijkheid is mijns inziens de kern van de omzettingsregeling. Art. 2:18 lid 8 BW bepaalt expliciet dat de omzetting het bestaan van de rechtspersoon niet beëindigt. Ter illustratie van het behoud van rechtspersoonlijkheid wordt vaak beeldspraak gebruikt: een jas, kleed of gewaad van de rechtspersoon wordt gewijzigd. Van de ontbinding of de oprichting van een rechtspersoon is geen sprake. In wezen is het behoud van rechtspersoonlijkheid de meest vergaande civielrechtelijke reorganisatiefaciliteit. In plaats van een vanuit civielrechtelijke optiek gefacilieerde vermogensovergang, zoals bij fusie en splitsing, doet zich bij de omzetting geen vermogensovergang voor. Het derde kenmerk, te weten een potentiële positiewijziging van de bij de omzettende rechtspersoon betrokkenen, kan tot gevolg hebben dat vanuit de optiek van de betrokkenen de facto sprake is van een geheel andere rechtspersoon.

Voor de omzetting van een rechtspersoon gelden in het algemeen drie (constitutieve) vereisten, te weten:

Verder zijn in Boek 2 BW aanvullende voorschriften opgenomen met het oog op de bescherming van de belangen van de bij de omzetting betrokkenen. Het betreft een:

De vermogensklem, die is te beschouwen als de meest ingewikkelde regeling, houdt in dat na de omzetting van een stichting uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Hetzelfde geldt voor de statuten van een rechtspersoon voor zover stichtingsvermogen en de vruchten daarvan krachtens fusie of splitsing zijn overgegaan. Op grond van de vermogensklem werkt zowel de doelomschrijving van de stichting als het bij een stichting geldende ‘uitkeringsverbod’ in beginsel na. Voor een uitzondering hierop is toestemming nodig van de rechter. Complicatie in dit verband vormt de vaagheid van de doelomschrijvingen van veel stichtingen als gevolg waarvan niet altijd even duidelijk is of er sprake is van een ‘andere’ besteding. Uit de (schaarse) jurisprudentie kan worden opgemaakt dat de rechter bereid is toestemming te geven voor een andere besteding indien daarvoor een ‘goede grond’ is. Voorts kan uit de jurisprudentie worden afgeleid dat de vermogensklem in beginsel in de weg staat aan de ‘volstorting’ van de in het kader van de omzetting van een stichting in een NV of BV uit te geven aandelen met het voormalige stichtingsvermogen. Dat is slechts anders indien de statuten van de omgezette stichting voorzien in de mogelijkheid van uitkeringen en voorts de nemers van de aandelen vallen onder de groep van personen aan wie de stichting uitkeringen van een ideële of sociale strekking kon doen.

In hoofdstuk 3 heb ik de aan een omzetting van een rechtspersoon op de voet van art. 2:18 BW verbonden fiscale consequenties op globale wijze onderzocht voor de toepassing van vijf rijksbelastingwetten, te weten de Wet VPB 1969, de Wet IB 2001, de Wet DB 1965, de WBR 1970 en de SW 1956. Vanwege art. 28a Wet VPB 1969 kan vanuit de optiek van de heffing van vennootschaps-, inkomsten-, en dividendbelasting in hoofdzaak een onderscheid worden gemaakt tussen drie groepen omzettingen in de zin van art. 2:18 BW, te weten:

Uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat de vrees voor fiscaal claimverlies de reden moet zijn geweest voor het onderscheid tussen de fiscaal niet-geregel-de omzettingen en de fiscaal wel geregelde omzettingen (die op haar beurt bestaan uit de fiscaal begeleide en fiscaal niet-begeleide omzettingen).

De fiscaal niet-geregelde omzettingen zijn de omzettingen waarover niets in de Wet VPB 1969, Wet IB 2001 en Wet DB 1965 is geregeld, te weten:

Deze omzettingen gaan niet gepaard gaan met een eindafrekening over de ten tijde van de omzetting aanwezige stille en fiscale reserves en goodwill omdat het civiele behoud van rechtspersoonlijkheid fiscaal behoud van subjectieve belastingplicht betekent. Bij de continuïteit van de subjectieve belastingplicht is bovendien geen sprake van een sfeerovergang, zodat fiscale claims integraal worden behouden. Het object van heffing is voor de NV en de BV identiek; zij worden op grond van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 geacht een onderneming te drijven met hun gehele vermogen. Ook het object van heffing van een stichting en vereniging komt overeen: zij worden belast voor de voordelen uit hoofde van een door hen gedreven materiële onderneming (art. 2 lid 2 onderdeel e Wet VPB 1969). Aan een separate regeling van deze omzettingen bestaat dus geen behoefte. De fiscaal niet-geregelde omzettingen heb ik in hoofdstuk 6 diepgaander onderzocht, maar van bijzondere problemen is niet gebleken.

Deze categorie bevat alle andere omzettingen op de voet van art. 2:18 BW, waarbij op grond van 28a lid 1 Wet VPB 1969 de omgezette rechtspersoon wordt geacht te zijn geliquideerd en waarbij het vermogen wordt geacht te zijn uitgekeerd aan de deelgerechtigden die dat vervolgens geacht worden te hebben ingebracht in een andere rechtspersoon. Het betreft (in elk geval) vierentwintig omzettingen.

De liquidatiefictie houdt in dat de rechtspersoon wordt geacht te zijn opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten, zodat op grond van art. 15d Wet VPB 1969 moet worden afgerekend over alle nog niet in aanmerking genomen voordelen. De functie van deze vangnetbepaling is marginaal omdat reeds de uitkeringsfictie ex art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 de realisatie van de stille reserves en de goodwill oproept en de liquidatiefictie de voornemens voor de toekomst doet verdwijnen waardoor de herinvesteringsreserve en de kostenegalisatiereserve vrijvallen. De eventueel bij de omgezette rechtspersoon resterende fiscaal compensabele verliezen ex art. 20 Wet VPB 1969 gaan als gevolg van de liquidatiefictie verloren. De uitkeringsfictie beoogt vooral de inkomstenbelastingclaim af te wikkelen op de (latente) winstreserves van de rechtspersoon die tot uitdrukking komt bij een winstuitkering of bij een in een vervreemdingswinst begrepen vergoeding. De uitkeringsfictie is hiervoor een nogal bot middel omdat de aanwezigheid van een belastbaar feit afhangt van de fiscale positie van de betrokken deelgerechtigden. De inbrengfictie vormt het sluitstuk van de fiscale ontleding van de omzetting van een rechtspersoon. Hoewel dat niet expliciet in art. 28a lid 1 Wet VPB 1969 is aangegeven, komt de combinatie van ficties erop neer dat de omgezette rechtspersoon fiscaalrechtelijk wordt geacht nieuw te zijn opgericht.

Deze groep omvat de omzettingen van groep (ii) die op de voet van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 op verzoek fiscaal worden begeleid. De Staatssecretaris van Financiën heeft in het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146 bekendgemaakt onder welke voorwaarden hij in het algemeen bereid is om (bepaalde) omzettingen te begeleiden (standaardvoorwaarden). Vanwege het ontbreken van wettelijke toepasselijkheidscondities lijkt de Staatssecretaris van Financiën het verzoek naar eigen inzicht te kunnen weigeren, mits de weigering niet kennelijk onredelijk is. Indien de Staatssecretaris van Financiën het verzoek eenmaal heeft ingewilligd, moeten de daaraan gestelde voorwaarden binnen het delegatiekader van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 blijven. Dat houdt in dat de voorwaarden slechts mogen strekken tot verzekering van de heffing en de invordering van de belastingen. Naar mijn mening brengt de ratio van art. 28a Wet VPB 1969 mee dat de voorwaarden onder omstandigheden verder mogen gaan dan de verzekering van de heffing en invordering van de belastingen die verschuldigd zouden zijn indien een verzoek ex art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 achterwege blijft. Dat is het geval indien de voorwaarde bewerkstelligt dat de fictieve liquidatie wordt teruggedraaid.

Het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146 bevat drie standaardvoorwaarden die zien op de omgezette rechtspersoon. Standaardvoorwaarde 1 bevat de bekende ‘in-de-plaatstredingsformule’ die voor de toepassing van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 naar mijn mening zo moet worden uitgelegd dat de omgezette rechtspersoon (zoveel mogelijk) dezelfde is gebleven. Op grond van standaardvoorwaarde 2 worden fiscaal compensabele verliezen ‘meegegeven’. In dit verband heb ik erop gewezen dat de verrekening van de meegegeven verliezen kan worden gedwarsboomd door art. 20a Wet VPB 1969. Standaardvoorwaarde 3 regelt het omzettingstijdstip. Op verzoek kan het omzettingstijdstip worden gezet op de aanvang van het boekjaar waarin de omzettingsakte wordt verleden, mits daarbij geen (incidenteel) fiscaal voordeel wordt behaald.

Hoofdstuk 3 heb ik afgesloten met een inventarisatie van de fiscale gevolgen van de omzetting van rechtspersonen voor de heffing van overdrachtsbelasting en schenkingsrecht. De omzetting is vanwege het behoud van rechtspersoonlijkheid ex at. 2:18 lid 8 BW voor de rechtspersoon voor de heffing van overdrachtsbelasting en schenkingsrecht geen belastbaar feit.

In hoofdstuk 4 ben ik ingegaan op de fiscale gevolgen van de twee zowel vanuit civielrechtelijke als fiscaalrechtelijke optiek meest ingrijpende omzettingen, te weten:

Een fiscaal niet-begeleide omzetting van een stichting in een BV komt neer op een eindafrekening over de stille en fiscale reserves en de goodwill die tot de belastingplichtige sfeer van de stichting behoren ex art. 2 lid 1 onderdeel e Wet VPB 1969. Ná de omzetting drijft de BV op grond van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 met zijn gehele vermogen een onderneming inclusief het uit hoofde van art. 2:18 lid 6 BW beklemde vermogen. Ongeacht of de vermogensbestanddelen bij de stichting al dan niet tot het ondernemingsvermogen behoorden, geldt voor het gehele vermogen bij de BV een step-up naar de waarde in het economische verkeer. Mijns inziens is deze step-up zelfs van toepassing op de bij de stichting niet tot het ondernemingsvermogen behorende zelfgekweekte goodwill en andere op winstgenererend vermogen gebaseerde activa, zoals merchandisingrechten. Het in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde en op een redelijke wetstoepassing gebaseerde ‘goodwill-activeringsverbod’ is mijns inziens niet van toepassing.

Een fiscaal begeleide omzetting op de voet van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 houdt in dat de eindafrekening bij de stichting achterwege blijft. De belangrijkste voorwaarde die de staatssecretaris daaraan verbindt is de fiscale in-de-plaatstredingsvoorwaarde op grond waarvan de boekwaarden van de stichting worden doorgeschoven naar de BV.

De vraag rijst of een besteding van het op grond van art. 2:18 lid 6 BW beklemde vermogen aftrekbaar is bij de BV. Deze problematiek staat los van de vraag of de omzetting van een stichting in een BV op de voet van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 al dan niet fiscaal wordt begeleid. Ik heb een onderscheid gemaakt tussen drie typen besteding, te weten:

De fiscale consequenties voor degenen die aandelen in de in een BV omgezette stichting krijgen uitgereikt, worden niet bepaald door de uitkeringsfictie van art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969. Die fictie is op hen niet van toepassing omdat zij pas deelgerechtigd (kunnen) worden tot het vermogen na de omzetting in een BV. De Staatssecretaris van Financiën geeft in de toelichting van het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146 aan dat naar zijn mening een vermogenstoename als gevolg van het ontstaan van deelgerechtigdheid na de omzetting, in de heffing dient te worden betrokken als winst uit onderneming, loon, als resultaat uit een werkzaamheid of als schenking. Het in de heffing van inkomstenbelasting betrekken van de vermogenstoename ligt naar mijn mening niet voor de hand omdat de aandelen die recht geven op het voormalige stichtingsvermogen (alsmede de vruchten daarvan) in beginsel slechts kunnen worden uitgegeven aan personen die in aanmerking kunnen komen voor een ‘ideële of sociale uitkering’ van de stichting. In een dergelijk geval zal de verkrijging van de aandelen in de regel opkomen in de privésfeer van een natuurlijke persoon in plaats van in het kader van een bron van inkomen. Bij onbeperkt vennootschapsbelastingplichtige lichamen is de vermogenstoename per definitie belast; van een informele kapitaalstorting is geen sprake en voorts is de deelnemingsvrijstelling niet op de vermogenstoename van toepassing. De mogelijkheid om de vermogenstoename, die te beschouwen is als een verrijking, te belasten met schenkingsrecht loopt mijns inziens stuk op het feit dat een corresponderende verarming bij de rechtspersoon ontbreekt. Vandaar dat ik voorstel om in de SW 1956 een fictie op te nemen die een dergelijke verarming stipuleert. Als overigens is voldaan aan het liberaliteitsvereiste, is de vermogenstoename vatbaar voor de heffing van schenkingsrecht.

De gevolgen voor de heffing van overdrachtsbelasting zijn ook aan bod gekomen. De belangrijkste conclusie is dat als gevolg van de vanaf 1 januari 2008 geldende materiële invulling van de heffingsmaatstaf ex art. 10 WBR 1970 de aandeelhouders in de in een BV omgezette stichting gevrijwaard blijven van de heffing van overdrachtsbelasting op de voet van art. 4 WBR 1970 ten aanzien van de van het beklemde vermogen deel uitmakende onroerende zaken.

Van de omzetting van een BV in een stichting staat niet vast of deze zonder meer fiscaal wordt begeleid. Het lijkt erop dat de Staatssecretaris van Financiën terughoudend is met het voldoen aan verzoeken om toepassing van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 vanwege het verloren gaan van de dividendbelastingclaim. Naar mijn mening is het om die reden weigeren van de faciliteit in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het evenredigdheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.

Indien de omzetting niet fiscaal wordt begeleid, dient de BV af te rekenen over de stille en fiscale reserves en de goodwill. Ik heb betoogd dat voor zover de stichting na de omzetting belastingplichtig is voor de heffing van vennootschapsbelasting het geen bezwaar ontmoet om de eindafrekening bij de BV achterwege te laten. In zoverre kunnen immers de boekwaarden van de BV worden doorgeschoven naar de stichting. Deze doorschuiving in de sfeer van de vennootschapsbelasting kan mijns inziens plaatsvinden terwijl de dividendbelastingclaim gewoon wordt afgewikkeld op grond van de uitkeringsfictie ex art. 28a lid 1 onderdeel b en lid 2 Wet VPB 1969.

De aandeelhouders van de in een stichting omgezette BV kunnen – afhankelijk van hun fiscale positie – worden getroffen door de in art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 opgenomen uitkeringsfictie. Mijn conclusies zijn, kort gezegd:

De aan een omzetting van een BV in een coöperatie en omgekeerd verbonden fiscale consequenties zijn onderzocht in hoofdstuk 5. Deze omzettingen maken deel uit van de door mij als fiscaal niet-begeleide omzettingen aangeduide categorie omzettingen (groep ii). Dat betekent in de kern dat de rechtspersoon op grond van art. 28a lid 1 Wet VPB 1969 wordt geacht te zijn geliquideerd. In combinatie met art. 15d Wet VPB 1969 houdt de liquidatiefictie een eindafrekening in over de op het omzettingstijdstip bij de coöperatie respectievelijk BV aanwezige stille en fiscale reserves en de goodwill. Met de eindafrekening wordt tevens, zij het op nogal grove wijze, een dreigend heffingslek de pas afgesneden omdat het daardoor niet meer mogelijk is de winst die betrekking heeft op de tijdens de BV-periode opgebouwde stille reserves na de omzetting in een coöperatie op te nemen in de aftrekbare verlengstukwinst.

De vraag of in art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB opgenomen uitkeringsfictie leidt tot een belastbaar feit voor de leden/aandeelhouders van de in een BV omgezette coöperatie (en omgekeerd), is afhankelijk van hun fiscale positie. Ik ben tot de volgende conclusies gekomen:

Vervolgens heb ik mij geconcentreerd op de fiscaal begeleide omzetting van een coöperatie in een BV. De omzetting in omgekeerde richting, te weten van een BV in een coöperatie, wordt door de staatssecretaris namelijk niet fiscaal begeleid vanwege het verloren gaan van de dividendbelastingclaim. Hoewel het mijns inziens heel goed mogelijk is om deze eindafrekening in stand te laten en de omzetting in de sfeer van de vennootschaps- en inkomstenbelasting te begeleiden, wijst de staatssecretaris elke vorm van begeleiding af. Deze categorische afwijzing is naar mijn mening in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.

De fiscale begeleiding voor de in een BV omgezette coöperatie houdt in dat het in aanmerking nemen van de eindafrekeningswinst achterwege blijft. Op grond van standaardvoorwaarde 1 treedt de BV vervolgens in de plaats van de coöperatie, met als belangrijkste consequentie de doorschuiving van boekwaarden. De fiscale begeleiding van de voormalige leden/thans aandeelhouders houdt, kort gezegd, het volgende in:

De fiscale gevolgen voor het lid dat pas als aandeelhouder wordt gerechtigd tot het vermogen van de in een BV omgezette coöperatie worden niet bepaald door de uitkeringsfictie. Het vermogen van het voormalige lid/thans aandeelhouder neemt in een dergelijk geval toe met de ontstane deelgerechtigdheid. De vermogenstoename kan mijns inziens (in potentie) worden belast in de winst- en resultaatsfeer en de aanmerkelijkbelangsfeer. Gegeven de belastbaarheid van de vermogenstoename in box 1 of box 2, lijkt de kans gering dat de staatssecretaris bereid is de belastingheffing uit te stellen tot een later genietingsmoment.

De omzetting van een coöperatie in een BV is geen belastbaar feit voor de dividendbelasting omdat de leden van een coöperatie voor de opbrengsten van een lidmaatschap niet dividendbelastingplichtig zijn. De uitkeringsfictie treft dus geen doel. Op grond van de inbrengfictie geldt het gehele fiscale eigen vermogen mijns inziens als gestort kapitaal na de omzetting in een BV, ongeacht of deze omzetting fiscaal wordt begeleid. De staatssecretaris is het hier niet mee eens en weigert de erkenning van dit fictief gestorte kapitaal. Als de omzetting van een coöperatie in een BV fiscaal wordt begeleid is hij bereid om het door de voormalige leden aan de coöperatie betaalde inleggeld als gestort kapitaal aan te merken.

De fiscaal niet-geregeld omzettingen heb ik onder de loep genomen in hoofdstuk 6. De algemene conclusie luidt dat het terecht is dat de fiscale wetgever niet heeft ingegrepen bij deze omzettingen. De omzettingen zijn geen belastbaar feit voor de rechtspersoon voor de heffing van vennootschapsbelasting: het subject en het object verandert niet. Voor de aandeelhouder van een in een NV omgezette BV of omgekeerd is de omzetting evenmin een belastbaar feit. De aandelen blijven immers in stand en in handen van dezelfde aandeelhouder.

De samenloop van de omzetting van rechtspersonen en de fiscale eenheid is aan bod gekomen in hoofdstuk 7. Veel is onduidelijk, behalve het geval waarin de moedermaatschappij dan wel dochtermaatschappij van een fiscale eenheid zich omzet van een BV in een NV (of omgekeerd). De status van moedermaatschappij respectievelijk dochtermaatschappij blijft dan behouden. Deze omzettingen zijn geen relevante rechtsfeiten voor de heffing van vennootschapsbelasting, en daarmee ook niet voor de toepassing van art. 15 Wet VPB 1969.

Van geheel andere orde is de samenloop van de fiscale eenheid en de omzettingsvormen die op grond van art. 28a Wet VPB 1969 fiscaal een liquidatie inhouden. Een scala aan situaties is denkbaar.

Indien de omzettende rechtspersoon functioneert als moedermaatschappij van een fiscale eenheid, zijn de gevolgen in beginsel ingrijpend. De fiscale eenheid verbreekt vanwege de liquidatiefictie in zijn geheel. Mijns inziens is dit echter onterecht indien de rechtspersoon na de omzetting een nog steeds als moedermaatschappij van een fiscale eenheid kwalificerende rechtsvorm heeft. Indien de omzetting wordt begeleid, zou de beëindiging van de fiscale eenheid mijns inziens eveneens moeten worden teruggedraaid. De liquidatiefictie zou naar mijn mening te star worden opgevat indien de maatschappijen van de fiscale eenheid na de omzetting van de moedermaatschappij zijn aangewezen op het vormen van een nieuwe – zogenoemde – aansluitende fiscale eenheid. Indien de moedermaatschappij na de omzetting niet langer rechtspersoon van de fiscale eenheid kan zijn, kan behoefte bestaan aan de vorming van een doorlopende fiscale eenheid tussen overblijvende dochtermaatschappijen. Dat is een nieuwe fiscale eenheid, zodat alle regelingen bij de verbreking van de fiscale eenheid met de omzettende moedermaatschappij onverkort van toepassing blijven. Vanwege de drie-maandstermijn die geldt voor een fiscale-eenheidsverzoek, kan een doorlopende fiscale eenheid niet tot stand komen indien de omzetting plaatsvindt met een terugwerkende kracht van meer dan drie maanden. Omdat een vergelijkbaar probleem is opgelost in art. 18a Besluit fiscale eenheid 2003 voor de situatie waarin een fiscale eenheid met terugwerkende kracht verbreekt als gevolg van een fusie en splitsing, heb ik ervoor gepleit om deze regeling aan te vullen met de omzettingsfiguur.

De besluitgever moet mijns inziens een regeling treffen voor de situatie waarin de omgezette rechtspersoon als dochtermaatschappij deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Teveel is nu onduidelijk. Zo is onduidelijk of de fiscale eenheid eindigt met een ontvoegingstijdstip en zo ja, of de omzetting zelf kwalificeert als een besmette transactie ex art. 15ai Wet VPB 1969. Voor een evenwichtig systeem dient mijns inziens te worden aangesloten bij de in art. 14 lid 2 Besluit fiscale eenheid 2003 opgenomen regeling voor de situatie waarin een fiscale eenheid eindigt ten aanzien van een maatschappij die is betrokken bij een juridische fusie of splitsing.

Hoofdstuk 8 vormt het hart van het onderzoek omdat ik daarin heb beoordeeld of de fiscale wetgever op de juiste wijze is omgesprongen met de rechtsfiguur van de omzetting van rechtspersonen. De analyse spitst zich toe op de omzettingen die op grond van art. 28a Wet VPB 1969 voor fiscale doeleinden als een liquidatie van de rechtspersoon worden beschouwd. Het betreft in totaal vierentwintig omzettingen. De beoordeling is negatief uitgevallen: art. 28a Wet VPB 1969 kan naar mijn mening het beste worden geschrapt. Voor de beoordeling heb ik gebruikgemaakt van een drietal in de belastingwetenschap ontwikkelde beoordelingskaders, te weten:

Het is naar mijn mening in het licht van alle drie de beoordelingskaders onjuist om voor de heffing van vennootschapsbelasting de omgezette rechtspersoon als geliquideerd te beschouwen. Evenals voor de vier fiscaal niet-geregelde omzettingen, te weten de omzetting van een BV in een NV en omgekeerd en de omzetting van een stichting in een vereniging en omgekeerd, dient ook voor de overige vierentwintig omzettingen het civielrechtelijke behoud van rechtspersoonlijkheid in de vennootschapsbelasting te worden gevolgd. In de kern komt dit systeem neer op het doorlopen van de subjectieve belastingplicht ex art. 2 Wet VPB 1969, zodat er in beginsel niet hoeft te worden afgerekend over de aanwezige stille en fiscale reserves en de goodwill. Fiscaal claimverlies is niet aan de orde omdat de boekwaarden automatisch door de omgezette rechtspersoon worden gehandhaafd; aan een doorschuif-faciliteit is geen behoefte. De dreigende heffingslekken in dit systeem snijd ik de pas af in een voorgesteld nieuw art. 14d Wet VPB 1969. Daarbij heb ik de volgende drie heffingslekken voor ogen:

Mijn conclusie ten aanzien van de deelgerechtigden in de omzettende rechtspersoon valt anders uit. Het in beginsel afrekenen van de fiscale claim op het niveau van de deelgerechtigden in de omzettende rechtspersoon staat naar mijn mening niet op gespannen voet met het civiele recht en de acceptatievoorwaarde(n) voor belastingficties. Zo voorziet het Boek 2 BW voor de deelgerechtigden in allerlei aanvullende maatregelen omdat hun positie ingrijpend kan veranderen door de omzetting, zoals een schadevergoedingsregeling voor het verlies van de aandelen bij de omzetting van een BV of NV. Bovendien kan worden gezegd dat vanuit hun optiek de rechtspersoon na omzetting in economische/maatschappelijke zin niet langer dezelfde is. De dynamische rechtsvormneutraliteit brengt mijns inziens vervolgens mee dat wordt voorzien in een wettelijk recht op doorschuiving van de fiscale claim, voor zover dat gelet op de omzettingsvariant mogelijk is. Dit is meteen ook de klacht tegen het huidige systeem: doorschuiving is pas mogelijk door middel van een verzoek op grond van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 en onder acceptatie van nader door de staatssecretaris te stellen voorwaarden. Op welke wijze het door mij voorgestelde systeem kan worden ingepast in de Wet IB 2001 en de Wet VPB 1969, heb ik in grote lijnen beschreven. Daarbij heb ik aansluiting gezocht bij de thans geldende aandeelhoudersbegeleiding bij een juridische fusie en splitsing.

Nog beter (maar beduidend veel ingrijpender) dan het zojuist beschreven wenselijke recht is een ondernemingswinstbelasting. De vraag rijst wat de fiscale gevolgen van de omzetting van rechtspersoon zijn in een dergelijke (vooralsnog utopische) belasting. De conclusie is dat de gevolgen in hoge mate afhankelijk zijn van de vraag wie als belastingsubject van de ondernemingswinstbelasting wordt aangewezen.

In hoofdstuk 9 is ten slotte de grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon aan bod gekomen, te weten de omzetting van een door het recht van een bepaalde staat beheerste rechtspersoon in een door het recht van een andere staat beheerste rechtspersoon. Vaak wordt een grensoverschrijdende omzetting aangeduid als een statutaire zetelverplaatsing. Omdat de grensoverschrijdende omzetting een duistere rechtsfiguur is, heb ik relatief veel aandacht besteed aan (de bestaanbaarheid ervan in) het civiele recht. Het is een algemeen aanvaarde regel van internationaal privaatrecht dat een grensoverschrijdende omzetting slechts mogelijk is als beide betrokken staten, te weten de vertrek- en de ontvangststaat, de omzetting toestaan op grond van hun nationale recht. Doorgaans staan staten een grensoverschrijdende omzetting niet toe. De heersende opvatting in de civielrechtelijke literatuur is dat in Nederland een inbound en outbound omzettingsverbod van toepassing is. In het bijzonder geldt dat de omzettingsregeling van art. 2:18 BW niet openstaat voor buitenlandse rechtspersonen. Vooral in het licht van HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03 (Sevic Systems AG) rijst de vraag of het Nederlandse verbod op een grensoverschrijdende omzetting in strijd is met de vrijheid van vestiging ex art. 43 EG. Het komt mij voor dat het verbod op een inbound omzetting in strijd is met EG-recht, maar het verbod op een outbound omzetting niet. Aangezien dit voor alle lidstaten geldt, kan de facto geen grensoverschrijdende omzetting plaatsvinden. Geen enkele lidstaat is immers gehouden om een vennootschap ‘te laten gaan’ (outbound omzetting) met als gevolg dat andere lidstaten eenvoudigweg niet de mogelijkheid hebben de vennootschap te importeren (inbound omzetting). Dit vloeit naar mijn mening voort uit de huidige stand van zaken van het recht op vrij verkeer van rechtspersonen binnen de EU dat voor een groot gedeelte nog steeds wordt bepaald door HvJ EG 27 september 1988, zaak C-81/87 (Daily Mail). De lidstaat van oprichting/vertrek mag weigeren dat een vennootschap zijn statutaire zetel verplaatst naar een andere lidstaat en op deze wijze verbieden dat de vennootschap grensoverschrijdend wordt omgezet, omdat een vennootschap juist zijn bestaan ontleent aan het recht van die lidstaat. Indien een lidstaat het statutaire vertrek van een vennootschap toestaat, wat bij mijn weten geen enkele lidstaat dus doet, dient de lidstaat van ontvangst deze vennootschap te erkennen.

De Commissie van de EG heeft in een effectbeoordeling in 2007 laten weten niet langer voorbereidingen te treffen voor de totstandkoming van een Veertiende vennootschapsrichtlijn betreffende zetelverplaatsing. In het daaraan voorafgaande decennium zijn de ideeën van de Commissie over zetelverplaatsing, zoals blijkend uit een in 1997 opgesteld voorontwerp van de richtlijn alsmede uit een openbare consultatie in 2004, steeds veranderd onder invloed van de jurisprudentie van het HvJ EG over de vrijheid van verkeer voor rechtspersonen. Vóór de ‘landmark-decisions’ als Centros, Überseering en Inspire Art concentreerde de Commissie zich op het mogelijk maken van een verplaatsing van de werkelijke zetel. Als gevolg van de genoemde rechtspraak is volgens de Commissie aan een regeling omtrent de verplaatsing van de werkelijke zetel niet langer behoefte. Dergelijke zetelverplaatsingen zijn volgens de Commissie (in beginsel) mogelijk op grond van de vestigingsvrijheid. Ik heb hierbij overigens een vraagteken geplaatst, omdat het HvJ EG bij werkelijke zetelverplaatsingen de lijn heeft gekozen van wederzijdse erkenning maar het vertrekverbod uit Daily Mail in latere jurisprudentie expliciet heeft bevestigd. Daardoor bestaat de facto de vestigingsvrijheid alleen in de aankomststaat, zelfs indien de vertrekstaat géén siège réèl-stelsel hanteert. De Commissie concentreerde zich vanaf 2004 op het mogelijk maken van de verplaatsing van de statutaire zetel om zo bestaande vennootschappen evenals nieuw op te richten vennootschappen een keuze te geven voor het in hun optiek ‘beste’ vennootschapsrecht. Het feit dat dit doel ook kan worden bereikt onder de Tiende vennootschapsrechtrichtlijn betreffende grensoverschrijdende juridische fusies, heeft de Commissie uiteindelijk in 2007 doen besluiten om af te zien van verdere voorstellen voor een Veertiende richtlijn. De Commissie heeft voorts haar hoop gevestigd op de thans bij het HvJ EG aanhangige zetelverplaatsingszaak Cartesio.

Ten slottte heb ik drie omzettingen met een internationale dimensie besproken die wél mogelijk zijn, te weten (i) de omzetting van een NV en coöperatie in een SE respectievelijk SCE, (ii) de statutaire zetelverplaatsing van een SE/SCE en (iii) een grensoverschrijdende omzetting op grond van twee buitenlandse rechtstelsels (dat wil zeggen buiten de Nederlandse rechtssfeer om). Van omzetting (i) en (iii) heb ik de fiscale gevolgen geanalyseerd evenals van een eventueel op grond van de vestigingsvrijheid ex art. 43 EG afgedwongen grensoverschrijdende omzetting. De conclusie is dat deze omzettingen geen belastbaar feit zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting vanwege het behoud van rechtspersoonlijkheid. Een bespreking van de fiscale gevolgen van de zetelverplaatsing van een SE/SCE heb ik achterwege gelaten omdat daarbij de verplaatsing van de werkelijke zetel voorop staat.

Met dit onderzoek hoop ik dat de lichte frons, die volgens Kampschöer bij vrijwel elke fiscalist het gevolg zou zijn van het noemen van art. 28a Wet VPB 1969 (zie hoofdstuk 1), verleden tijd is. Om van die frons vervolgens een glimlach te maken, is actie van de fiscale wetgever nodig. De omzetting van rechtspersonen kan namelijk veel aan attractiviteit winnen door middel van een paar eenvoudige wettelijke ingrepen.