Rb. Den Haag, 30-09-2019, nr. AWB - 19 , 1136

Na een zienswijze van eiseres te hebben ontvangen, heeft verweerder bij het primaire besluit een bestuurlijke boete opgelegd van € 8.250,-. Verweerder heeft aangegeven dat het hier een minder ernstige overtreding betreft en dat de maximale boete van € 18.000,- daarom verminderd wordt met 50% en aldus gesteld wordt op € 9.000,-. Op grond van het evenredigheidsbeginsel en de omstandigheden van het geval heeft verweerder het boetebedrag van € 9.000,- in geval van vier overtredingen met 10% en in geval van twee overtredingen met 5% gematigd, waardoor de hoogte van de boete op € 8.250,- is gesteld.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit ongewijzigd gehandhaafd.

5. Eiseres heeft in de beroepsgronden, samengevat, aangevoerd dat van het niet voldoen aan het looncriterium geen sprake is, en dat er daarom geen sprake kan zijn van overtreding van de informatieplicht. Het looncriterium gaat over de hoogte van het overeengekomen loon, niet over het betaalmoment. Eiseres wist niet dat zij enige verplichting overtrad, als daarvan sprake zou zijn. Op zijn minst is de wettelijke regeling onduidelijk en voor meer uitleg vatbaar. Een waarschuwing was daarom passender, te meer nu van een ernstige overtreding geen sprake is, eiseres uit eigen beweging melding en aangifte heeft gedaan, en verweerder eiseres nooit op de hoogte heeft gesteld van relevante informatie waarover verweerder wel maar eiseres niet beschikte, zoals het gegeven dat ook een ander bedrijf over de betreffende opdrachtgever melding had gedaan. Verweerder heeft het bezwaar ten onrechte kennelijk ongegrond verklaard, zonder eiseres te hebben gehoord.

6. De rechtbank overweegt als volgt.

Op grond van artikel 4.17, eerste lid, van het VV 2000, in verbinding met artikel 4.23, eerste lid, onder b, van het VV 2000, is de erkend referent gehouden om binnen vier weken te melden indien zich een situatie voordoet dat zijn werknemer niet meer voldoet aan het looncriterium bedoeld in artikel 1d, eerste lid, sub a, onder 1°, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav).

Bij besluit van 20 september 2013 tot wijziging van het BuWav in verband met de herziening van de Wet arbeid vreemdelingen (Staatsblad 2013, 360) is artikel 1d van het BuWav gewijzigd. Aan dit artikel is een (vijfde) lid toegevoegd inhoudend dat het loon, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, ten minste marktconform is als bedoeld in artikel 3.30a van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) en over een periode van ten hoogste een maand door de werkgever bijgeschreven wordt op een bankrekening bestemd voor girale betaling, op naam van de vreemdeling. Het looncriterium in het eerste lid, sub a, onder 1°, is in die zin gewijzigd dat het overeengekomen loon dat de kennismigrant van de werkgever ontvangt, tenminste het in die bepaling genoemde salaris per maand bedraagt en niet langer een salaris per jaar. Deze wijzigingen zijn met ingang van 1 januari 2014 in werking getreden. Uit de nota van toelichting, Staatsblad 2013, 360, (verder: nota van toelichting) blijkt dat met de wijzigingen is beoogd misbruik en oneigenlijk gebruik te voorkomen van de kennismigrantenregeling voor wat betreft het loon van de kennismigrant, door het beter controleren van het loon mogelijk te maken door in de plaats van een jaarbedrag een salariseis per maand te stellen alsook de voorwaarde te stellen dat betaling van het loon giraal dient plaats te vinden.

Uit de omschrijving in artikel 1d, eerste lid, sub a, onder 1°, van het BuWav blijkt naar het oordeel van de rechtbank duidelijk dat het maandlooncriterium inhoudt dat de kennismigrant het overeengekomen loon per maand ook daadwerkelijk moet ontvangen. Het is aan eiseres als werkgever om (met bewijsstukken) aan te tonen dat de overeengekomen loonbedragen daadwerkelijk per maand zijn uitbetaald. Indien betaling uitblijft, voldoet de vreemdeling in de desbetreffende maand(en) niet aan het maandlooncriterium en kunnen verlate betalingen niet alsnog ertoe leiden dat aan het maandlooncriterium in de betreffende maanden werd voldaan. De rechtbank vindt voor deze uitleg steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 31 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:296, r.o. 3.2). Ook in het aan artikel 1d van het BuWav toegevoegde vijfde lid ziet de rechtbank een bevestiging van de juistheid van deze uitleg. Uit de nota van toelichting blijkt immers dat met deze wijzigingen wordt voorkomen dat de werkgever kan stellen dat de uitbetaling van het salaris later dat jaar zal plaatsvinden. In die nota van toelichting wordt verder vermeld dat de werkgever met originele bewijsstukken, zoals loonstroken, moet kunnen aantonen dat hij de kennismigrant daadwerkelijk betaalt.

De stelling van eiseres dat in de arbeidsovereenkomsten, die bij de beoordeling van de aanvragen zijn overgelegd, overeengekomen is dat het loon niet direct na de maand waarop het betrekking heeft hoeft te worden betaald, doch uiterlijk voor het eind van de maximale termijn van een kwartaal als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek, kan eiseres gelet op het vorenoverwogene, niet baten. Overigens heeft eiseres het maandloon aan de zes vreemdelingen ook achteraf niet uitbetaald.

Uit de ratio van de kennismigrantenregeling en het systeem van de Vw 2000 volgt verder dat het niet voldoen aan het maandlooncriterium betekent dat er niet (langer) aan de beperking, bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vb 2000 waaronder de verblijfsvergunning is verleend, wordt voldaan. Dit levert een grond op voor intrekking van de verblijfsvergunning op grond van artikel 19, in samenhang met artikel 18, eerste lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000. De informatie omtrent het niet betalen van loon is dus relevant voor de verblijfsrechtelijke positie van de vreemdeling. De erkend referent, die van de kennismigrantenregeling gebruik maakt, moet zulke informatie (relevante wijzigingen) doorgeven aan verweerder. Het gaat hier om een resultaatverplichting (zie de uitspraak van de Afdeling van 26 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4108). Op deze verplichting wordt tevens gewezen in het door de erkend referent ondertekende aanvraagformulier.

De rechtbank stelt vast dat eiseres kennis had van het feit dat de zes vreemdelingen meerdere maanden geen salaris hebben ontvangen. Uit de door eiseres opgestelde notitie “APS – payrolling Chinese contractors” (p. 22), overgelegd door eiseres in het gesprek van

22 december 2016, blijkt dat eiseres sedert 2014 bezig was om de inlener van de zes vreemdelingen tot betaling van openstaande facturen te bewegen. Op pagina 21 van dit document is vermeld: “Nu de facturen van APS onbetaald zijn gebleven, heeft APS de werknemers al 20 maanden geen salaris kunnen betalen.” In het gesprek van 22 december 2016 heeft eiseres de juistheid van deze informatie bevestigd.

De omstandigheid dat, zoals de CEO van eiseres ter zitting heeft verklaard, hij niet eerder dan eind 2016 wist dat aan zes vreemdelingen maandenlang geen loon werd uitbetaald en hij vervolgens binnen een week verweerder en andere instanties heeft geïnformeerd, doet niet af aan het feit dat (personeel van) eiseres al vanaf 2014 ervan wist dat ten aanzien van die vreemdelingen geen loonbetaling plaatsvond, maar dit niet binnen vier weken aan verweerder heeft gemeld.

Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft vastgesteld dat eiseres de informatieplicht vervat in artikel 4.23, eerste lid, onder b, van het VV 2000 heeft overtreden.

Verweerder heeft terecht gesteld dat sprake is van zes overtredingen van de informatieplicht, nu eiseres als erkend referent ten aanzien van ieder van de zes vreemdelingen een informatieplicht heeft en deze geschonden heeft.

De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder terecht geen aanleiding heeft gezien om in het geheel geen boete aan eiseres op te leggen. Eiseres heeft niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk is gedaan om de overtreding te voorkomen. Dat eiseres verweerder over het niet uitbetalen van loon aan de zes vreemdelingen niet tijdig heeft geïnformeerd, valt haar volledig te verwijten. Indien bij eiseres onduidelijkheid bestond over de inhoud van de kennismigrantenregeling of de voor haar geldende verplichtingen, had het op de weg van eiseres gelegen om zich tijdig daarover te informeren.

Verweerder hanteert een gedifferentieerd boetesysteem, waarbij volgens paragraaf B1/9.1 van de Vc 2000 een overtreding van de informatieplicht die tot intrekking van de verblijfsvergunning van de desbetreffende vreemdeling leidt of zou hebben geleid, als ernstig wordt aangemerkt. Bij een ernstige overtreding gaat verweerder over tot boeteoplegging zonder voorafgaande waarschuwing. De Afdeling heeft in de uitspraak van 26 november 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:4108) geoordeeld dat dit beleid niet onredelijk is.

Verweerder moet ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij de aanwending van zijn discretionaire bevoegdheid tot oplegging van een boete, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ook indien het boetebeleid van verweerder als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Door het niet voldoen aan het looncriterium door de kennismigrant, wordt er niet langer aan de voorwaarden voor verblijf als kennismigrant voldaan. Omdat deze situatie zich ten aanzien van de zes vreemdelingen voordeed, was er objectief gezien een grondslag voor intrekking van de verblijfsvergunningen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de slotoverweging onder 6.1. Verweerder heeft zich gelet op het beleid daarom terecht op het standpunt gesteld dat het niet tijdig melden door eiseres dat de zes vreemdelingen geen loon hebben ontvangen, een ernstige overtreding van de informatieplicht betreft. De omstandigheid dat verweerder niet tot intrekking van de verblijfsvergunningen is overgegaan, doet niets af aan de ernst van de overtreding. Verweerder hoefde conform zijn beleid dan ook geen waarschuwing eerst te geven, doch kon direct tot boeteoplegging overgaan.

De stelling van eiseres dat verweerder haar niet heeft geïnformeerd dat ook een ander bedrijf over de betreffende opdrachtgever melding had gedaan, doet aan het vorenstaande niet af, nu het hier om de eigen verantwoordelijkheid van eiseres bij het nakomen van de informatieplicht gaat. Ook de stelling van eiseres dat zij slachtoffer is geweest van oplichting door de opdrachtgever ontslaat eiseres niet van de wettelijke verplichtingen die op haar als erkend referent rusten.

Het boetebedrag is conform de werkinstructie 2013/19 vastgesteld. In de omstandigheid dat eiseres zelf het initiatief heeft genomen om melding te doen dat de zes vreemdelingen maandenlang geen loon hebben ontvangen, heeft verweerder aanleiding gezien om het boetebedrag dat is vastgesteld overeenkomstig de ernst van de overtreding, met 50% te matigen. Hiermee heeft verweerder toepassing gegeven aan het evenredigheidsbeginsel. Vervolgens heeft verweerder de boete gematigd wegens tijdsverloop.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de door eiseres aangevoerde omstandigheden terecht geen aanleiding heeft gezien om de boete verder te matigen. Verweerder heeft daarbij in aanmerking mogen nemen de duur van de overschrijding van de termijn waarbinnen de wijziging gemeld had dienen te worden, alsook het feit dat eiseres reeds in april 2015 op het niet goed naleven van de plichten van een erkend referent was gewezen.

7. Op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb kan van het horen van een belanghebbende worden afgezien, indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is sprake indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. De enkele omstandigheid dat een bestuurlijke boete is opgelegd, maakt dat niet anders.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder gelet op de omstandigheden in deze zaak op goede gronden heeft afgezien van het horen in bezwaar. Het feitencomplex, dat zes vreemdelingen ten aanzien van wie eiseres als erkend referent fungeerde, maandenlang geen loon hebben ontvangen en het gegeven dat eiseres dit niet binnen vier weken heeft gemeld, is door eiseres niet betwist. De vraag of dit feitencomplex een overtreding van de informatieplicht oplevert waarvoor een boete dient te worden opgelegd, is een juridische vraag de beantwoording waarvan uitleg van de relevante wet- en regelgeving vergt. Gelet hierop en gezien de ingediende bezwaargronden, die in de kern een herhaling van de door eiseres in het kader van de zienswijze ingenomen standpunten betreffen, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat van het horen in bezwaar kan worden afgezien omdat het horen in dit geval niet tot een andersluidend boetebesluit zou hebben geleid.

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.