5.2.3.1 Levering

190. De regeling voor de levering van rechten aan toonder op grond van art. 3:93 sluit uitdrukkelijk aan bij die van roerende zaken. De levering van het recht aan toonder, waarvan het toonderpapier in de macht is van de vervreemder, geschiedt door levering van het papier op de wijze en met de gevolgen als aangegeven in de art. 3:90, 91 en 92 BW. Ook wat betreft de behandeling van toekomstige rechten aan toonder kan worden aangesloten bij deze regeling. De levering bij voorbaat van deze goederen is op grond van art. 3:97 jo. 3:93 BW mogelijk en hetgeen hiervoor is betoogd ten aanzien van toekomstige roerende zaken geldt mutatis mutandis.1 Daarbij plaats ik nog slechts de kanttekening dat in het geval het papier een tegen één of meer personen uit te oefenen recht ‘belichaamt’ en niet in de macht van de vervreemder is, niet art. 3:95 BW, maar art. 3:94 BW als ‘restbepaling’ fungeert.2

191. De levering van orderpapieren vereist, naast levering van het papier op de wijze als aangegeven in de art. 3:90, 3:91 en 3:92 BW, tevens endossement.3 Dit endossement is een door de vervreemder ondertekende verklaring op het papier (of een verlengstuk daarvan), inhoudende de aanwijzing (‘order’) van de nieuwe gerechtigde.4 Het vereiste van endossement vormt een aanzienlijke beperking voor levering bij voorbaat van toekomstige orderpapieren. Om de levering te voltooien, zal immers het papier waarin het recht aan order is belichaamd, moeten bestaan. De levering bij voorbaat van een absoluut toekomstig recht is daarmee praktisch uitgesloten.5 Het vereiste van endossement sluit daarnaast de levering bij voorbaat uit van relatief toekomstige rechten aan order waarover de vervreemder niet de feitelijke beschikking heeft.

Over de kwestie of een vervreemder die de beschikking heeft over het papier dit bij voorbaat kan endosseren, zwijgen rechtspraak en literatuur. Uit het samenspel van art. 3:97 jo. 3:93 BW leid ik af dat in beginsel de vervreemder het orderpapier bij voorbaat kan endosseren ten gunste van de verkrijger.6 Bij voorkeur dient het anticiperende karakter van het endossement tot uitdrukking te zijn gebracht in de verklaring van de endossant, bijvoorbeeld door toevoeging van de woorden “bij voorbaat”. Hoewel de chronologie van opeenvolgende en op het papier gestelde leveringen hierdoor wordt verbroken, komt een dergelijk endossement mij niet als ‘onregelmatig’ voor. Een levering bij voorbaat lijkt echter niet mogelijk in het geval van wisselbrieven, orderbriefjes en cheques. Het beoogde resultaat, namelijk dat de verkrijger niet terstond maar eerst door de verkrijging van het recht door de vervreemder gerechtigde wordt van het recht aan order, verhoudt zich in die gevallen niet goed tot de rigor cambialis en in het bijzonder niet tot de regel dat het endossement onvoorwaardelijk moet zijn. Een eventuele voorwaarde die op het papier is vermeld, wordt voor ongeschreven gehouden.7 Het endossement moet in die gevallen steeds worden opgevat als een onmiddellijke levering van het recht aan order.