7.4.2.2 Zaken waar winstafdracht mogelijk is, maar dat niet zou moeten zijn

De gedachte van de onderling betere aanspraak geeft ook aanleiding de huidige benadering van de Hoge Raad te bekritiseren. De Hoge Raad heeft in Setel/AVR winstafdracht mogelijk geacht in een geval waarin geen onderling winstverbod bestond en waar de geschonden norm in het bijzonder op schade gericht is. Dit lijkt een geval waar concrete schadeberekening (eventueel door schatting) gepaster was geweest. Ter herinnering: het ging hier om het geval waarin één telecomaanbieder (Setel) in strijd met zijn vergunning hogere kosten ging rekenen voor gesprekken die op het eigen netwerk beginnen, maar op het vreemde eindigen. Onder toepassing van de correctie Langemeijer werd de aanbieder hier aansprakelijk gehouden voor schade van de ander (CT, later AVR). Omdat schade lastig te berekenen was, werd deze begroot aan de hand van de door Setel behaalde winst.1

Dit resultaat is lastig te rechtvaardigen. Juist toepassing van de correctie Langemeijer zou bloot moeten leggen waarom dit geval zich eigenlijk slecht leent voor winstafdracht. De correctie schrijft voor dat waar de schending van een publiekrechtelijke norm niet strekt ter bescherming van slachtoffers, deze schending an sich wel een factor kan zijn bij het vinden van een zelfstandige zorgvuldigheidsnorm.2 Die nieuwgevonden zorgvuldigheidsnorm strekt er dan toe te beschermen tegen schade. En dat is de crux in deze zaak: de nieuwgevonden zorgvuldigheidsnorm verbood Setel niet om winst te maken, maar om schade te berokkenen. De betere oplossing in dit geval zou zijn geweest de schade zo veel mogelijk concreet te berekenen en desnoods te schatten. Net als in Doerga/Ymere was dat met de getroosting van wat moeite waarschijnlijk best mogelijk geweest. Anders dan in Doerga/Ymere, echter,is een schadevergoedingsvordering ook het enige waar CT (AVR) aanspraak op zou moeten kunnen maken. Een relatief winstverbod bestond niet.