Rb. Den Haag, 09-11-2015, nr. C/09/475711 / HA ZA 14-1193

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de op 28 september 2015 gehouden comparitie – inclusief de overgelegde pleitnota’s – en de daarin genoemde akten;

- de brief van mrs. Houtzagers en Huurnink van 15 oktober 2015 met een reactie op de inhoud van het proces-verbaal;

- de brief van mr. Van den Biesen van 2 november 2015 met een reactie op de inhoud van het proces-verbaal.

Op de comparitie van partijen is een datum voor vonnis bepaald.

De stichting is op 31 maart 2009 opgericht en heeft de volgende statutaire doelstellingen:

“- het gebruik van tabak en tabakswaren onder in het bijzonder kinderen en jongeren te (doen) voorkomen, casu quo beperken met als uiteindelijk doel tabaksgebruik tot geschiedenis te maken;

- een bijdrage te leveren aan de maatschappelijke bewustwording van de risico’s en de gevaren van het gebruik van tabak en tabakswaren en aan het denormaliseren van het gebruik ervan tijdens in het bijzonder sociale, culturele, maatschappelijke en openbare activiteiten;

het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

Het Kaderverdrag van de “World Health Organization” (hierna: WHO-Kaderverdrag) is in 2003 tot stand gekomen en in werking getreden op 27 februari 2005. Nederland is – naast op dit moment 178 andere Staten – partij bij dit verdrag. Het WHO-Kaderverdrag is voor Nederland op 27 april 2005 in werking getreden. Ook de Europese Unie is sinds 28 september 2005 partij bij het WHO-Kaderverdrag.

Het WHO-Kaderverdrag beoogt een kader te bieden voor maatregelen ten behoeve van ontmoediging van tabak die door de verdragspartijen op internationaal, nationaal en regionaal niveau moeten worden uitgevoerd om tabaksgebruik en blootstelling aan tabaksrook permanent en substantieel te verminderen. Het verdrag is onderverdeeld in een aantal hoofdstukken. Deel II is getiteld: “Doel, richtsnoeren en algemene verplichtingen.” De Delen III en IV hebben als respectievelijke titels: “Maatregelen met betrekking tot de vermindering van de vraag naar tabak” en “Maatregelen ter vermindering van de vraag naar tabak”. Blijkens artikel 3, dat is opgenomen in deel II, is het doel van het verdrag de huidige en toekomstige generaties te beschermen tegen de verwoestende gezondheidseffecten en sociale, milieu- en economische gevolgen van tabaksconsumptie en blootstelling aan tabaksrook.

Artikel 5 WHO-Kaderverdrag is opgenomen in deel II en luidt in de authentieke Engelstalige versie:

“General obligations

1. Each Party shall develop, implement, periodically update and review

comprehensive multisectoral national tobacco control strategies, plans and

programmes in accordance with this Convention and the protocols to which it

is a Party.

2. Towards this end, each Party shall, in accordance with its capabilities:

a) establish or reinforce and finance a national coordinating mechanism or

focal points for tobacco control; and

(b) adopt and implement effective legislative, executive, administrative

and/or other measures and cooperate, as appropriate, with other Parties in

developing appropriate policies for preventing and reducing tobacco

consumption, nicotine addiction and exposure to tobacco smoke.

3. In setting and implementing their public health policies with respect to

tobacco control, Parties shall act to protect these policies from commercial

and other vested interests of the tobacco industry in accordance with national

law.

4. The Parties shall cooperate in the formulation of proposed measures,

procedures and guidelines for the implementation of the Convention and the

protocols to which they are Parties.

5. The Parties shall cooperate, as appropriate, with competent international

and regional intergovernmental organizations and other bodies to achieve the

objectives of the Convention and the protocols to which they are Parties.

6. The Parties shall, within means and resources at their disposal, cooperate

to raise financial resources for effective implementation of the Convention

through bilateral and multilateral funding mechanisms.”

De Nederlandse taalversie van artikel 5 lid 3 luidt als volgt:

“Bij de vaststelling en uitvoering van hun volksgezondheidsbeleid met

betrekking tot tabaksontmoediging, nemen Partijen, in overeenstemming met

het nationaal recht, maatregelen om dit beleid te beschermen tegen

commerciële en andere gevestigde belangen van de tabaksindustrie.”

Met deze bepaling is beoogd te voorkomen dat een verdragspartij zijn onafhankelijke positie ten opzichte van de tabaksindustrie verliest, met consequenties voor het tabaksontmoedigingsbeleid in de betrokken staat. Dit is als volgt tot uitdrukking gebracht in de preambule van het verdrag:

“Recognizing the need to be alert to any efforts by the tobacco industry to undermine or subvert tobacco control efforts and the need to be informed of activities of the tobacco industry that have a negative impact on tobacco control efforts,”

Om verdragspartijen te helpen artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag te implementeren heeft de Conferentie van de Partijen in november 2008 richtlijnen vastgesteld: de “Guidelines for implementation of Article 5.3 of the WHO Framework Convention on Tobacco Control” (hierna: de Richtlijnen). In het voorwoord bij de Richtlijnen is het doel daarvan als volgt weergegeven:

“The guidelines are intended to help Parties to meet their obligations under the respective provisions of the Convention. They reflect the consolidated views of Parties on different aspects of implementation, their experiences and achievements, and the challenges faced. The guidelines also claim to reflect and promote best practises and standards that governments would benefit from in the treaty-implementation process.”

In de inleiding bij de Richtlijnen voor artikel 5 lid 3 is, voor zover van belang, het volgende als uitgangspunt genomen:

“Without prejudice to the sovereign right of the Parties to determine and establish their tobacco control policies, Parties are encouraged to implement these guidelines to the extent possible in accordance with their national law.”

Deze Richtlijnen bevatten vier “Guiding Principles” (hierna: Beginselen). Deze Beginselen zijn nader uitgewerkt in acht “Recommendations” (hierna: Aanbevelingen). De inhoud van deze Richtlijnen wordt, voor zover in deze procedure relevant, hierna kort weergegeven.

In het eerste Beginsel is verwoord dat verdragspartijen de vorming en uitvoering van het tabaksontmoedigingsbeleid zo veel mogelijk moeten beschermen tegen invloeden

van de tabaksindustrie:

“There is a fundamental and irreconcilable conflict between the tobacco

industry’s interests and public health policy interests.

The tobacco industry produces and promotes a product that has been proven scientifically to be addictive, to cause disease and death and to give rise to a variety of social ills, including increased poverty. Therefore, Parties should protect the formulation and implementation of public health policies for tobacco control

from the tobacco industry to the greatest extent possible.”

Het tweede Beginsel maakt duidelijk dat verdragspartijen, wanneer zij contact hebben met de tabaksindustrie over zaken met betrekking tot tabaksontmoediging of

volksgezondheid, daarover transparant moeten zijn:

“Parties, when dealing with the tobacco industry or those working to further

its interests, should be accountable and transparent.

Parties should ensure that any interaction with the tobacco industry on

matters related to tobacco control or public health is accountable and

transparent.”

Het derde Beginsel gaat over de informatieverstrekking door de tabaksindustrie aan de verdragspartijen:

“Parties should require the tobacco industry and those working to further its

interests to operate and act in a manner that is accountable and transparent.

The tobacco industry should be required to provide Parties with information

for effective implementation of these guidelines.”

Het vierde Beginsel geeft weer dat een voorkeursbehandeling van de tabaksindustrie in strijd is met het tabaksontmoedigingsbeleid:

“Because their products are lethal, the tobacco industry should not be

granted incentives to establish or run their businesses.

Any preferential treatment of the tobacco industry would be in conflict with

tobacco control policy.”

De Aanbevelingen, waarin deze vier algemene Beginselen nader zijn uitgewerkt, zijn – voor zover door de stichting in haar betoog aan de orde zijn gesteld – de volgende.

De eerste Aanbeveling luidt als volgt:

“1.1 Parties should, in consideration of Article 12 of the Convention, inform

and educate all branches of government and the public about the addictive

and harmful nature of tobacco products, the need to protect public health

policies for tobacco control from commercial and other vested interests of the

tobacco industry and the strategies and tactics used by the tobacco industry

to interfere with the setting and implementation of public health policies with

respect to tobacco control.1.2 Parties should, in addition, raise awareness about the tobacco industry’s

practice of using individuals, front groups and affiliated organizations to act,

openly or covertly, on their behalf or to take action to further the interests of

the tobacco industry.”

De tweede Aanbeveling luidt als volgt:

“2.1 Parties should interact with the tobacco industry only when and to the

extent strictly necessary to enable them to effectively regulate the tobacco

industry and tobacco products.

Where interactions with the tobacco industry are necessary, paeties should ensure that such interactions are conducted transparently. Whenever possible, interactions should be conducted in public, for example through public hearings, public notice of interactions, disclosure of records of such interactions to the public.”

De derde Aanbeveling luidt als volgt:

“3.1 Parties should not accept, support or endorse partnerships and non-binding

or non-enforceable agreements as well as any voluntary arrangement

with the tobacco industry or any entity or person working to further its

interests.

Parties should not accept, support or endorse the tobacco industry

organizing, promoting, participating in, or performing, youth, public

education or any initiatives that are directly or indirectly related to tobacco

control.

Parties should not accept, support or endorse any voluntary code of

conduct or instrument drafted by the tobacco industry that is offered as a

substitute for legally enforceable tobacco control measures.

Parties should not accept, support or endorse any offer for assistance or

proposed tobacco control legislation or policy drafted by or in collaboration

with the tobacco industry.”

De onderdelen 4 en 5 van de vierde Aanbeveling luiden als volgt:

“4.4 Parties should develop dear policies that require public office holders

who have or have had a role in setting and implementing public health

policies with respect to tobacco control to inform their institutions about any

intention to engage in an occupational activity within the tobacco industry,

whether gainful or not, within a specified period of time after leaving service.

Parties should develop dear policies that require applicants for public

office positions which have a role in setting and implementing public health

policies with respect to tobacco control to declare any current or previous

occupational activity with any tobacco industry whether gainful or not.”

De vijfde Aanbeveling luidt als volgt:

“5.1 Parties should introduce and apply measures to ensure that all operations and activities of the tobacco industry are transparent.

Parties should require the tobacco industry and those working to further its

interests to periodically submit information on tobacco production,

manufacture, market share, marketing expenditures, revenues and any other

activity, including lobbying, philanthropy, political contributions and all other

activities not prohibited or not yet prohibited under Article 13 of the

Convention.

Parties should require rules for the disclosure or registration of the tobacco

industry entities, affiliated organizations and individuals acting on their behalf,

including lobbyists.

Parties should impose mandatory penalties on the tobacco industry in case of

the provision of false or misleading information in accordance with national

law.

Parties should adopt and implement effective legislative, executive,

administrative and other measures to ensure public access, in accordance with

Article 12(c) of the Convention, to a wide range of information on tobacco

industry activities as relevant to the objectives of the Convention, such as in a

public repository.”

De zesde Aanbeveling luidt als volgt:

“6.1 Parties should ensure that all branches of government and the public are

informed and made aware of the true purpose and scope of activities

described as socially responsible performed by the tobacco industry.

Parties should not endorse, support, form partnerships with or participate

in activities of the tobacco industry described as socially responsible.

Parties should not allow public disclosure by the tobacco industry or any

other person acting on its behalf of activities described as socially responsible

or of the expenditures made for these activities, except when legally required

to report on such expenditures, such as in an annual report.

Parties should not allow acceptance by any branch of government or the

public sector of political, social, financial, educational, community or other

contributions from the tobacco industry or from those working to further its

interests, except for compensations due to legal settlements or mandated by

law or legally binding and enforceable agreements.”

De zevende Aanbeveling luidt als volgt:

“7.1 Parties should not grant incentives, privileges or benefits to the tobacco

industry to establish or run their businesses.

Parties that do not have a State-owned tobacco industry should not invest in

the tobacco industry and related ventures. Parties with a State-owned tobacco

industry should ensure that any investment in the tobacco industry does not

prevent them from fully implementing the W/BO Framework Convention on

Tobacco Control.

Parties should not provide any preferential tax exemption to the tobacco

industry.”

De stichting vordert samengevat – na wijziging van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren

a. dat de Staat de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit artikel 2 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) en/of uit artikel 6 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVPBR) en/of uit artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR) niet naleeft voor zover het gaat om de concretisering van die verplichtingen zoals deze is belichaamd in artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag en de bijbehorende Richtlijnen (waarmee ook bedoeld zijn de Beginselen en Aanbevelingen);

b. dat de Staat daarmee onrechtmatig jegens de stichting handelt;

II. voor recht te verklaren

a. dat de Staat inbreuk maakt op de rechten van de burgers in Nederland welke rechten voortvloeien uit artikel 2 EVRM en/of artikel 6 IVBPR en/of artikel 12 IVESCR voor zover het gaat om de concretisering van die rechten zoals deze is belichaamd in artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag en de in samenhang daarmee vastgestelde Richtlijnen;

b. dat de Staat daarmee jegens de stichting onrechtmatig handelt;

III. voor recht te verklaren

a. dat de Staat nalatig is bij de naleving van de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit het bepaalde in artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag en de bijbehorende Richtlijnen;

b. dat de Staat daarmee onrechtmatig jegens de stichting handelt;

IV. voor recht te verklaren

a. dat de Staat in strijd handelt met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, in het bijzonder met de norm die is uitgedrukt in artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag en de bijbehorende Richtlijnen;

b. dat de Staat daarmee onrechtmatig jegens de stichting handelt;

V. de Staat te veroordelen dit onrechtmatig handelen c.q. nalaten binnen maximaal drie maanden na betekening van dit vonnis te beëindigen en vervolgens beëindigd te houden en daartoe al het nodige te doen onder meer door:

1. binnen twee weken na betekening van dit vonnis algemeen kenbaar te maken dat de Staat in het vervolg in het kader van de toepassing van artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag onder tabaksindustrie/tabaksorganisaties/tabakslobby ook al die personen en rechtspersonen verstaat die (mede) werken aan het behartigen van de belangen van de tabaksindustrie (“organizations and individuals that work to further the interests of the tobacco industry”);

2. binnen twee weken na betekening van dit vonnis alle bij de Staat bekende vertegenwoordigers van de tabaksindustrie en van de tabakslobby in de ruime betekenis van dit begrip, daaronder in elk geval begrepen al die

(rechts-)personen die als zodanig in deze dagvaarding zijn genoemd, een kopie van het vonnis per aangetekend schrijven en per email toe te sturen met de mededeling dat de Staat zich daaraan zal gaan houden;

3. vanaf twee weken na betekening van dit vonnis effectief te stoppen met elke vorm van communicatie over dan wel in verband met beleid en regelgeving, een en ander in de meest ruime zin zoals bedoeld onder de vigeur van het WHO-Kaderverdrag, met alle bij de Staat bekende vertegenwoordigers van de tabaksindustrie en van de tabakslobby in de ruime betekenis van dit begrip, welk stoppen voor onbepaalde tijd gecontinueerd dient te worden en dus ook geldt voor communicatie met toekomstige vertegenwoordigers van de tabaksindustrie en de tabakslobby en met diegenen die zich mede de belangen van de tabaksindustrie aantrekken, een en ander met uitzondering van communicatie die strikt noodzakelijk is teneinde puur uitvoeringstechnische kwesties die mochten rijzen bij vastgesteld beleid en/of vastgestelde regelgeving te bespreken;

4. vanaf twee weken na betekening van dit vonnis de tabaksindustrie en haar vertegenwoordigers effectief als partner te weren en geweerd te houden uit

publiekscampagnes die de Staat voert en/of doet voeren in het kader van anti-rookbeleid en overigens de tabaksindustrie en haar vertegenwoordigers uit elke vorm van samenwerking met de Staat te weren en geweerd te houden;

5. binnen één maand na betekening van dit vonnis alle staatsorganen te informeren

over de verslavende en schadelijke aard van tabaksproducten en omtrent de noodzaak het ontwikkelen, handhaven en uitvoeren van het tabaksontmoedigings-beleid effectief te beschermen, in de meest ruime zin zoals bedoeld onder de vigeur van het WHO-Kaderverdrag, tegen mogelijke invloeden van de tabaksindustrie en de tabakslobby en over de aard en omvang van de lobbytactieken die de tabaksindustrie heeft gehanteerd en hanteert teneinde de hier

bedoelde invloed wél uit te oefenen;

6. binnen één maand na betekening van dit vonnis alle bewindspersonen van de zittende regering en van de andere staatsorganen én alle ambtenaren van de

ministeries en alle andere staatsorganen te informeren dat communicatie met de tabaksindustrie en de tabakslobby in de ruime betekenis van dit begrip zich niet verdraagt met hetgeen waartoe Nederland zich middels het WHO-Kaderverdrag (Verdrag in combinatie met de Richtlijnen) verbonden heeft en de met deze veroordeling beoogde informatieverstrekking zodanig te organiseren dat deze ook steeds terecht komt bij nieuw aantredende bewindspersonen en ambtenaren, met dien verstande dat bij uitzondering communicatie is toegestaan voor zover die strikt noodzakelijk is teneinde puur uitvoeringstechnische kwesties te bespreken die mochten rijzen bij vastgesteld beleid en/of vastgestelde regelgeving;

7. er binnen één maand na betekening van dit vonnis zorg voor te dragen dat alle, krachtens de in deze zaak bedoelde uitzondering, wèl toegestane communicatie, inclusief strikt noodzakelijke ontmoetingen en vergaderingen, in het vervolg steeds in openbaarheid plaatsvindt en via de website van het meest gerede Ministerie steeds raadpleegbaar en verifieerbaar is en blijft en dat in elk geval van alle communicatie tussen de Staat en de tabaksindustrie in de meest brede zin van de betekenis van dit begrip verslag wordt opgemaakt welk verslag onverwijld

openbaar wordt gemaakt op de daartoe bestemde website van de Staat, waarbij onder communicatie in elk geval schriftelijke en digitale communicatie wordt begrepen evenals mondelinge communicatie in persoon, per telefoon en digitale beeldverbindingen;

8. binnen één maand na betekening van dit vonnis bij alle andere dan de tot de regering behorende staatsorganen te informeren welke vormen van communicatie respectievelijk samenwerking zoals hiervoor bedoeld onder (naar de rechtbank begrijpt) 3 en 4 zij structureel dan wel incidenteel plegen te onderhouden en de aldus ontvangen informatie steeds binnen één week na ontvangst daarvan openbaar te maken;

9. binnen twee maanden na betekening van dit vonnis alle andere staatsorganen te informeren dat communicatie respectievelijk samenwerking zoals hiervoor bedoeld onder 3 en 4 zich niet verdraagt met hetgeen waartoe Nederland zich middels het WHO-Kaderverdrag verbonden heeft;

10. binnen drie maanden na betekening van dit vonnis alle bewindspersonen van de zittende regering, alle ambtenaren van de ministeries en alle andere staatsorganen te informeren dat de tabaksindustrie op geen enkele manier een voorkeurs-behandeling van welke aard dan ook mag genieten.

11. binnen vier maanden na betekening van dit vonnis al het nodige te doen teneinde te verzekeren dat bij alle staatsorganen bewindspersonen en ambtenaren vrijstaan van de tabaksindustrie en de tabakslobby en ter zake in

het vervolg nooit meer sprake kán zijn van belangenverstrengeling;

12. de in de voorgaande punten bedoelde informatieverstrekking, bestaande uit brieven c.q. e-mails, respectievelijk door middel van andere informatiedragers verspreide mededelingen steeds onmiddellijk met het uitgaan daarvan publiekelijk bekend te maken met behulp van daartoe geëigende media, waaronder in elk

geval de Staatscourant en de websites van de meest betrokken ministeries;

VI. de Staat te veroordelen in de proceskosten.

Aan deze vorderingen legt de stichting, in de kern genomen, het volgende ten grondslag. De Staat houdt zich niet aan de in artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag vervatte verplichting om de tabaksindustrie buiten de deur te houden. Ook aan de Aanbevelingen, die invulling geven aan artikel 5 lid 3, is niet of nauwelijks uitvoering gegeven. De invloed die de tabakslobby heeft, beperkt zich niet tot uitvoeringstechnische aspecten van wetgeving, maar laat zich ook voelen bij de vaststelling van beleid en regelgeving. Zo heeft de tabaksindustrie – onder meer – haar invloed aangewend ten aanzien van beslissingen over accijnsvaststellingen, de voorraadvorming van tabaksproducten, de overgang van tabaksproducten naar het reguliere BTW-systeem van 21%, het Track en Trace-systeem en de verhoging van de leeftijdgrens tot 18 jaar. Door de invloed van de tabaksindustrie toe te laten bij de vaststelling van beleid en regelgeving handelt de Staat, gelet op de belangen die de stichting behartigt, onrechtmatig jegens haar. Dit onrechtmatig handelen, dat zowel bestaat uit een inbreuk op een recht als uit een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, is gestoeld op drie pijlers.

De in artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag vervatte norm heeft allereerst te gelden als een substantiëring van de verplichtingen die voortvloeien uit de in verschillende verdragsbepalingen neergelegde mensenrechten, waaronder het recht op leven (artikel 2 EVRM en artikel 6 IVBPR) en het recht op gezondheid (artikel 12 IVESCR). Door deze norm te schenden handelt de Staat in strijd met zijn wettelijke plicht het leven en het recht op gezondheid van de burgers in Nederland te beschermen.

Ook indien artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag als op zichzelf staand moet worden beoordeeld, kan deze bepaling als toetsingskader dienen voor de beoordeling van de onrechtmatigheidskwestie omdat de bepaling rechtstreekse werking heeft in de Nederlandse rechtsorde. De daarin opgenomen, op het behalen van een concreet resultaat gerichte verplichting, is voldoende nauwkeurig om rechtstreeks te kunnen werken.

Ten slotte staan artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag en de daarbij behorende Aanbevelingen voor wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk is en kunnen zij ook via artikel 6:162 BW als toetsingskader dienen.

De Staat voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De ontvankelijkheid

Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van algemene belangen of de collectieve belangen van andere personen, voor zover die stichting of vereniging op grond van haar statutaire doelstelling de bescherming van deze algemene of collectieve belangen behartigt.

Nu uit de statuten van de stichting volgt dat zij zich de belangen van kinderen en jongeren aantrekt en deze groep beoogt te beschermen tegen tabaksgebruik, is zij in zoverre ontvankelijk in haar vordering. Dat heeft de Staat ook niet bestreden, evenmin als dat aan de voorwaarde van het tweede lid van artikel 3:305a BW is voldaan.

Inzet procedure

Inzet van deze procedure is de vraag of de Staat op grond van de in artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag vervatte norm gehouden kan worden de onder 3.1 gevorderde maatregelen te treffen. Met deze maatregelen beoogt de stichting de bemoeienis van de tabaksindustrie verder terug te brengen.

De rechtbank kan slechts toekomen aan de beantwoording van de inhoudelijke vraag of de Staat de in artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag vervatte norm heeft geschonden, indien deze bepaling direct, of, zoals de stichting heeft betoogd, indirect als toetsingskader voor het handelen van de Staat kan dienen. Daarover wordt, mede aan de hand van het door de Staat gevoerde verweer, het volgende overwogen.

Rechtstreekse werking artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag?

De rechtbank zal allereerst beoordelen of de stichting een rechtstreeks beroep kan doen op artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag. Daarbij gaat het, anders gezegd, om de vraag of deze bepaling rechtstreekse werking heeft in de zin van de artikelen 93 en 94 Grondwet (hierna: Gw).

Artikel 93 Gw houdt in dat bepalingen van verdragen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, deze verbindende kracht eerst hebben nadat zij zijn bekend gemaakt. Artikel 94 Gw regelt de voorrang van verdragsbepalingen boven de nationale wet en bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen. Op grond van deze bepalingen is de Nederlandse rechter alleen bevoegd tot het toetsen van een verdragsbepaling die zich leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter in een concreet geschil. De vraag in hoeverre een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt in de zin van deze Grondwetsbepalingen, moet worden beantwoord door uitleg daarvan. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaven van de artikelen 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht (Trb. 1985,79). Buiten het geval dat uit de tekst of de totstandkomingsgeschiedenis van het verdrag volgt dat geen rechtstreekse werking is beoogd, is de inhoud van de bepaling beslissend. Het gaat erom of een bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde, in de context waarin zij worden ingeroepen, zonder meer als objectief recht te worden toegepast. Indien het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omgeschreven, ontneemt de enkele omstandigheid dat de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, aan die bepaling niet zonder meer de rechtstreekse werking (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:497). Ook de omstandigheid dat een verdragsbepaling is gericht aan een lidstaat is niet beslissend voor de vraag of aan deze bepaling rechtstreekse werking kan worden toegekend. Verder is van belang dat de inhoud van een verdragsbepaling niet alleen wordt bepaald door de tekst daarvan, maar ook door de systematiek en het doel van het desbetreffende verdrag. Een verdrag kan zowel bepalingen bevatten die rechtstreekse werking hebben als bepalingen die deze werking missen. Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste kader zal worden beoordeeld of artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking heeft.

Tussen partijen is niet in geschil dat uit de tekst noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5 lid 3 volgt dat deze bepaling geen rechtstreekse werking toekomt. Het komt in dit geval dus aan op de inhoud van het artikel. Zoals onder de feiten weergegeven, is artikel 5 lid 3 opgenomen in deel II van het WHO-Kaderverdrag, waarin een aantal algemene beginselen en algemene verplichtingen met betrekking tot het door de verdragspartijen te voeren tabaksontmoedigingsbeleid zijn opgenomen. De bepaling maakt geen onderdeel uit van de Delen III en IV waarin maatregelen zijn opgenomen die strekken tot de vermindering van de vraag en het aanbod van tabak. Artikel 5 heeft voornamelijk betrekking op het door de verdragsstaten te ontwikkelen en uit te voeren tabaksontmoedigingsbeleid. Zo verplicht het eerste lid verdragspartijen tot het ontwikkelen en uitvoeren van allesomvattende multisectorale nationale strategieën, plannen en programma's voor tabaksontmoediging en tot de periodieke actualisering en herziening van deze strategieën. Bij de ontwikkeling en uitvoering van dit beleid komt iedere verdragsstaat keuzevrijheid toe, zoals de Staat terecht heeft betoogd en ook is benadrukt in de inleiding op de Richtlijnen (weergegeven in dit vonnis onder 2.8). Het derde lid van artikel 5 moet onmiskenbaar in samenhang worden gezien met de in het eerste lid vervatte verplichting; het verplicht verdragspartijen ertoe maatregelen te nemen om het onder het eerste lid bedoelde beleid te beschermen tegen de belangen van de tabaksindustrie.

Op grond van de bewoordingen van artikel 5 lid 3, mede in het licht van de hiervoor beschreven strekking van artikel 5 en de systematiek van het verdrag, moet worden geoordeeld dat zowel de inhoud daarvan als het resultaat dat met de te nemen maatregelen wordt nagestreefd, onvoldoende nauwkeurig zijn om door de nationale rechter rechtstreeks te kunnen worden toegepast. Artikel 5 lid 3 rept immers slechts over de bescherming van het tabaksontmoedigingsbeleid tegen de belangen van de tabaksindustrie en maakt niet duidelijk welk concreet resultaat moet worden bereikt. Weliswaar is op zichzelf denkbaar dat ook een bepaling waarin, zoals bij artikel 5 lid 3, een specifieke materiële norm ontbreekt, rechtstreekse werking heeft, maar dan moet aan die bepaling wel een norm ten grondslag liggen die voldoende nauwkeurig is. Dat is in dit geval niet zo. De met artikel 5 lid 3 beoogde bescherming van het tabaksontmoedigingsbeleid is zo algemeen omschreven en geeft – mede in aanmerking genomen de keuzevrijheid die de Staat bij de vaststelling en uitvoering van dat beleid binnen de grenzen van de in het WHO-Kaderverdrag neergelegde uitgangspunten en doelstellingen toekomt – een zo weinig concreet toetsingskader dat het voor een nationale rechter niet mogelijk is te beoordelen of de Staat aan de verplichtingen van artikel 5 lid 3 uitvoering heeft gegeven. Of anders uitgedrukt: niet op objectieve wijze is vast te stellen wanneer het tabaksontmoedigingsbeleid (on)voldoende wordt beschermd. In zoverre onderscheidt artikel 5 lid 3 zich van artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag. Laatstgenoemde bepaling is opgenomen in deel III van het verdrag (maatregelen met betrekking tot de vermindering van de vraag naar tabak) en verplicht de verdragsstaten om maatregelen te nemen die voorzien in bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in binnen gebouwen gelegen werkplekken, het openbaar vervoer, binnen openbare gebouwen en op andere openbare plaatsen. In de woorden van de Hoge Raad (in het al genoemde arrest van 10 oktober 2014) verplicht dit artikellid tot een effectieve bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook op de door artikel 8 lid 2 aangeduide plaatsen, waaronder openbare gebouwen. Bij die bepaling gaat het dus wel om een zodanig nauwkeurig bepaalde norm, dat de nakoming daarvan door een particulier via de nationale rechter kan worden afgedwongen.

Dat in de Preambule is verwezen naar het in mensenrechtenverdragen erkende recht op leven en gezondheid en de algemene doelstelling van het WHO-Kaderverdrag het voorkomen van dood en gezondheidsschade door blootstelling aan tabaksrook is (vergelijk rechtsoverweging 3.6.1 van het meermalen genoemde arrest van de Hoge Raad), wil evenmin zeggen dat artikel 5 lid 3 rechtstreekse werking heeft. Zoals hiervoor als uitgangspunt is genomen, moet immers voor iedere afzonderlijke verdragsbepaling worden onderzocht of aan het criterium van onvoorwaardelijkheid en nauwkeurigheid is voldaan. Het doel van het verdrag dwingt dus niet tot het oordeel dat artikel 5 lid 3 rechtstreekse werking heeft.

Weliswaar zijn in de Aanbevelingen een aantal uitgangspunten en maatregelen vermeld die als leidraad dienen bij de uitvoering van artikel 5 lid 3, maar deze Aanbevelingen moeten worden onderscheiden van het daarmee te bereiken resultaat –

de bescherming van het tabaksontmoedigingsbeleid – en verheffen, hoe concreet op onderdelen ook, artikel 5 lid 3 niet tot een bepaling die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde als objectief recht te kunnen worden toegepast. Voor zover de stichting onder 227 van de dagvaarding en verder wil betogen – en met haar vorderingen onder V.1 t/m 15 tot uitdrukking heeft gebracht – dat de Staat gehouden is de inhoud van deze Aanbevelingen uit te voeren of zich te gedragen naar de norm die in elk van deze Aanbevelingen is weergegeven, verliest zij daarbij uit het oog dat deze Aanbevelingen geen zelfstandig normkader scheppen.

De enkele omstandigheid dat in de Engelse versie van artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag met de woorden “shall act” tot uitdrukking is gebracht dat de verdragsluitende staten maatregelen moeten nemen, dwingt – anders dan de stichting heeft betoogd – niet tot een ander oordeel. Voor het antwoord op de vraag of een resultaat voldoende nauwkeurig is omschreven, is immers niet beslissend of een verdragsbepaling verplicht tot het nemen van maatregelen – welk dwingend karakter door de Staat in dit geval ook niet is bestreden –, maar of het resultaat dat daarmee kan worden bereikt, voldoende nauwkeurig is omschreven. De rechtbank verwijst in dit verband ter illustratie naar het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2011, waarin de werking van artikel 11 lid 2 onder b van het Vrouwenverdrag aan de orde was (ECLI:NL:HR:2011:BP3044). In dat arrest is beslist dat deze bepaling geen rechtstreekse werking heeft, terwijl ook daarin het nemen van maatregelen dwingend was voorgeschreven.

Het voorgaande maakt duidelijk dat artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag naar het oordeel van de rechtbank geen rechtstreekse werking heeft.

Het fundamentele recht op leven en gezondheid

Het ontbreken van rechtstreekse werking kan niet worden ondervangen door het betoog van de stichting dat de in artikel 5 lid 3 vervatte norm als substantiëring moet worden gezien van het fundamentele mensenrecht op leven en gezondheid. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het EVRM, IVBPR, IVESCR en het WHO-Kaderverdrag op zichzelf staande verdragen zijn en dat de daarin opgenomen verplichtingen in beginsel alleen van betekenis zijn voor de bij ieder verdrag aangesloten lidstaten. Ofschoon met de stichting moet worden aangenomen dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in een aantal gevallen bij de toetsing van overheidshandelen aan artikel 2 EVRM andere verdragsrechtelijke normen heeft betrokken – zoals in het door de stichting genoemde arrest van 30 november 2014, ECLI:NL:XX:2004:AS2641 (Öneryildiz/Turkije), waarin Europeesrechtelijke milieunormen relevant werden geacht voor de schending van artikel 2 – betekent dit niet dat in beginsel iedere verdragsrechtelijke norm die direct of indirect aan het recht op leven appelleert, voor de invulling van het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM relevant kan zijn. Of het nu gaat om de verplichting van een Staat om zich van inbreuk op de fundamentele rechten van de burgers te onthouden, of om de (positieve) verplichting om door wetgeving of andere maatregelen de uitoefening van die rechten te waarborgen, in beide gevallen kan aan een norm uit een ander verdrag alleen betekenis toekomen als deze concreet genoeg is voor de invulling van het recht op leven van artikel 2 EVRM. Daarvan is, zoals hiervoor is uiteengezet, geen sprake bij artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag. De stichting heeft ook niet aangevoerd, noch is daarvan anderszins gebleken, dat in de rechtspraak van het EHRM over artikel 2 EVRM wordt verwezen naar artikel 5 lid 3.

Wat is overwogen met betrekking tot artikel 2 EVRM geldt ook voor de andere, door de stichting ingeroepen, bepalingen. Ook ten aanzien van artikel 6 IVBPR en artikel 12 IVESCR moet worden geoordeeld dat artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag en het daarmee te verwezenlijken resultaat te weinig nauwkeurig zijn omschreven om als substantiëring te kunnen dienen voor de daarin neergelegde fundamentele rechten.

De verwijzing in de Preambule van het WHO-Kaderverdrag naar het in verschillende verdragen erkende recht op leven en gezondheid, waaronder uitdrukkelijk artikel 12 IVESCR, is evenmin relevant voor de beantwoording van de vraag of de in artikel 5 lid 3 neergelegde verplichting als invulling van de ingeroepen mensenrechten kan dienen. Wat in de Preambule is overwogen is in beginsel alleen van belang voor de uitleg van het WHO-Kaderverdrag zelf en voor de daaraan gerelateerde en onder 4.9 beantwoorde vraag of de daarin opgenomen bepalingen rechtstreekse werking hebben, niet voor de betekenis van de in andere verdragen neergelegde mensenrechten.

Maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm

In lijn met wat hiervoor is overwogen, kan de stichting haar vorderingen ook niet met succes baseren op schending door de Staat van de in artikel 6:162 BW neergelegde maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. De verplichting tot de bescherming van het tabaksontmoedigingsbeleid die de Staat op zich heeft genomen door toetreding tot het WHO-Kaderverdrag kan niet worden gezien als een inkleuring van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Voor dit oordeel is het volgende redengevend.

Er is geen aanleiding voor de door de stichting onder verwijzing naar het vonnis van deze rechtbank in de Urgenda-zaak (24 juni 2015, ECLI:RBDHA:2015:7145) bepleite toepassing van de zogenoemde reflexwerking. Daarmee wordt bedoeld dat de rechter bij de toepassing van nationaalrechtelijke open normen, zoals de maatschappelijke betamelijkheid, rekening houdt met volkenrechtelijke of Europeesrechtelijke verplichtingen, waarop burgers geen rechtstreeks beroep kunnen doen. De onderhavige zaak onderscheidt zich van de Urgenda-zaak reeds hierdoor, dat daarin een concrete (in percentages uitgedrukte) norm ter vermindering van de uitstoot van broeikasgassen die in de klimaatwetenschap en het internationale klimaatbeleid noodzakelijk wordt geacht voor geïndustrialiseerde landen als Nederland teneinde een gevaarlijke klimaatverandering tegen te gaan, leidend is geweest voor het oordeel van de rechtbank dat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm was geschonden. Een dergelijke duidelijke norm ontbreekt nu juist in artikel 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag. Goed beschouwd, geldt dus ook hier dat de niet nauwkeurige omschrijving van de inhoud en het resultaat van artikel 5 lid 3 eraan in de weg staat dat deze bepaling via de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm kan worden ingeroepen.

Op dit oordeel stuit de vordering in al haar onderdelen af.

Bij deze uitkomst wordt de stichting in de proceskosten veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de Staat begroot op € 608 aan griffierecht en € 904 (2 punten à € 452) aan advocaatkosten, in totaal dus € 1.512. Daarbij zal op verzoek van de Staat worden bepaald dat over deze kosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de proceskostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vergelijk HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

De rechtbank

wijst de vorderingen af;

veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.512, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Aarts, mr. W.A.G.J. Ferenschild en mr. J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2015.