3.8 Conlusie

Mandeligheid en burenrecht – het is in de literatuur onderkend – zijn verschillend van aard. Het burenrecht handelt veelal over rechten en verplichtingen die deel uitmaken van de eigendom van de erven. De kern van mandeligheid is mede-eigendom van een zelfstandige zaak. Het is dan ook terecht dat de wetgever – anders dan onder het regime van het oude Burgerlijk Wetboek – het burenrecht in een andere titel dan mandeligheid regelt.

Met G.J. Scholten, zoals door Van Acht geïnterpreteerd, zou ik willen aannemen dat de rechten en verplichtingen van titel 5.4 in abstracto deel uitmaken van de eigendomsrechten van de naburen. Zodra evenwel een vordering (bijvoorbeeld tot afpaling of afscheiding) wordt toegewezen ontstaat een verbintenis. Het gevolg zal uiteindelijk zijn het ontstaan van een mandelige zaak. Mede-eigendom derhalve. In verband hiermee kunnen overigens weer verbintenissen tussen de deelgenoten ontstaan.

Het is daarentegen weer zeer terecht dat de watergangen als bedoeld in art. 5:59 in titel 5.4 zijn geregeld. Immers hier bestaat geen mede-eigendom. Er bestaan ‘slechts’ mede-gebruiksrechten en verplichtingen, inherent aan de eigendom van de erven.

Ten slotte: nu het in dit hoofdstuk gaat om de positionering van het burenrecht ten opzichte van mandeligheid – en dat uitgaande van de door de wetgever gekozen systematiek – is niet gesproken over de positie van persoonlijk gerechtigden tot de erven (bijvoorbeeld huurders). Naar mijn oordeel is dat hier ook niet van belang. Het voert te ver. Ware hier wel rekening mee gehouden dan zou het wellicht overweging verdienen de mening van Wijting te volgen, daar waar hij stelt dat de regeling van mandeligheid voor het burenrecht in de wet zou moeten worden opgenomen.1