RvS, 21-03-2012, nr. 200804654/1/V6.

200804654/1/V6.

Datum uitspraak: 21 maart 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoot is [vennoot], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 april 2008 in zaak nr. 07/2225 in het geding tussen:

[appellante sub 2],

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 14 maart 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 16 februari 2007 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 25 april 2008, verzonden op 8 mei 2008, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 juni 2008, en de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 juni 2008, hoger beroep ingesteld. [appellante sub 2] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 4 juli 2008. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 15 juli 2008.

[appellante sub 2] en de minister hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr.200804672/1/V6, ter zitting behandeld op 22 januari 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Eekhout, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [vennoot], vennoot, bijgestaan door mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, zijn verschenen.

Vervolgens heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.200801014/1gestelde prejudiciële vragen.

Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu) heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.

De minister en [appellante sub 2] hebben ieder een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr.200804672/1/V6, opnieuw ter zitting behandeld op 24 januari 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. M.J. van Dam, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 18b, zesde lid, zorgt de toezichthouder er zo veel mogelijk voor dat de in het rapport vermelde informatie aan degene die het beboetbare feit heeft begaan wordt medegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage V Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Tsjechië, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Tsjechië en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage V het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage V is tussen Tsjechië en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

2.2. Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) opgemaakte boeterapport van 5 september 2005 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteur op basis van het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 4 april 2005 van de ambtenaren van de politie Rotterdam-Rijnmond (hierna: de verbalisanten), District 12 Zeehavenpolitie, (hierna: het proces-verbaal), heeft vastgesteld dat op 31 maart 2005 een vreemdeling van de Tsjechische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) via een in- en uitleensituatie aan boord van [motorbinnenschip] als matroos arbeid verrichtte, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Het boeterapport houdt verder in dat [motorbinnenschip] eigendom is van [bedrijf], gevestigd te Rotterdam.

Het hoger beroep van de minister

2.3. De minster betoogt in hoger beroep dat de rechtbank het beroep gericht tegen zijn beslissing op bezwaar van 16 februari 2007 ten onrechte gegrond heeft verklaard en dat besluit heeft vernietigd. Volgens de minister heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat hij onvoldoende heeft onderzocht of met de terbeschikkingstelling door [appellante sub 2] is beoogd de vreemdeling anders dan tijdelijk en voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt, dan wel beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. De rechtbank is daarmee ten onrechte voorbijgegaan aan de omstandigheid dat uit het dossier voldoende blijkt dat sprake is van het louter ter beschikking stellen van een arbeidskracht, zodat de vrijheid van dienstverrichting in dit geval mag worden beperkt, aldus de minister.

Voorts heeft de rechtbank volgens de minister ten onrechte overwogen dat van belang is dat de schepen waarvoor [appellante sub 2] werknemers ter beschikking stelt door heel West Europa varen en dat, omdat de bemanningsleden slechts gedurende de tijd dat het schip in het kader van de internationale binnenvaart door Nederlandse binnenwateren vaart in Nederland verblijven, de Nederlandse arbeidsmarkt slechts in beperkte mate is betrokken.

De minister stelt in dit verband tot slot dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij bij de beoordeling of sprake is van het louter terbeschikking stellen van een arbeidskracht, onvoldoende is ingaan op de stelling van [appellante sub 2], dat zij verschillende voorzieningen levert, zoals onderhoud van het schip en het uitvoeren van inspecties aan boord terzake de veiligheid van het schip. Nog daargelaten dat [appellante sub 2] op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat die voorzieningen daadwerkelijk worden geleverd, staan die voorzieningen los van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en kunnen om die reden niet als relevante feiten en omstandigheden worden betrokken bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, aldus de minister.

2.3.1. De Afdeling heeft in de in het procesverloop vermelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de twee, hieronder vermelde, vragen. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vragen luidden als volgt:

"1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?

2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?"

2.3.2. Het Hof heeft in het arrest deze vragen als volgt beantwoord:

"1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.

2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."

2.3.3. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de dienstverrichting door [appellante sub 2] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van een arbeidskracht in de hiervoor bedoelde zin.

2.3.4. In hoger beroep is niet bestreden dat de vreemdeling op 31 maart 2005 bij [appellante sub 2] in dienst was en dat hij door [appellante sub 2] aan [bedrijf] ter beschikking was gesteld.

[schipper/eigenaar] heeft ten overstaan van de verbalisanten verklaard dat hij de vreemdeling heeft aangetrokken via het Tsjechische Uitzendbureau [appellante sub 2] en dat hij aan dat uitzendbureau een vast bedrag betaalt. Gelet op deze verklaring en gezien het vaste patroon - 28 dagen op, 28 dagen af - waarmee de vreemdeling vanaf september 2004 de werkzaamheden aan boord van de [motorbinnenschip] verrichtte, moet het ervoor worden gehouden dat het doel van de dienstverrichting het verplaatsen van de vreemdeling naar de [motorbinnenschip] was, dat een in Nederland geregistreerd schip is, waarvan de eigenaar in Nederland is gevestigd.

Gelet op de aard van de werkzaamheden, die van matroos, en de hiërarchische verhoudingen aan boord van een binnenschip, staat vast dat de vreemdeling zijn taken onder leiding en toezicht van de schipper/eigenaar van de [motorbinnenschip], [schipper/eigenaar], heeft vervuld.

Aangezien aan alle drie door het Hof op de tweede vraag geformuleerde criteria is voldaan, bestaat grond voor het oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [appellante sub 2] alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van een arbeidskracht in de hiervoor bedoelde zin. Dat [appellante sub 2] nog andere diensten aan [bedrijf] zou leveren, wat daarvan ook zij, is, gelet op die criteria, bij deze beoordeling niet van belang.

Dat betekent dat de minister de eis van een tewerkstellingsvergunning heeft mogen stellen voor de werkzaamheden die de vreemdeling aan boord van de [motorbinnenschip] verrichtte voor zover deze werden uitgevoerd terwijl het schip zich op de Nederlandse binnenwateren bevond.

Het betoog slaagt.

2.4. De minister betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij had dienen te onderzoeken of het aannemelijk is dat de CWI aanvragen van [appellante sub 2] om afgifte van een tewerkstellingsvergunning niet in behandeling heeft genomen. Volgens de minister heeft [appellante sub 2] op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de CWI een dergelijke mededeling heeft gedaan of dat zij voor augustus 2005 een tewerkstelling zou hebben aangevraagd.

2.4.1. In het door de inspecteur op ambtsbelofte opgestelde rapport van horen van horen van 3 augustus 2005 staat dat [vennoot] op diezelfde dag heeft verklaard dat hij ervan op de hoogte was dat Tsjechische matrozen in Nederland een tewerkstellingsvergunning nodig hebben en dat de eigenaren van de bedrijven aan wie de matrozen werden uitgeleend daarvoor zorgden. [vennoot] heeft voorts verklaard dat zij dat ook altijd duidelijk in de telefonische gesprekken met klanten aangaven. Gelet op die verklaring moet het ervoor worden gehouden dat [appellante sub 2] geen tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling heeft aangevraagd bij de CWI. Reeds daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister op dit punt nader onderzoek had dienen te verrichten.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep van [appellante sub 2]

2.5. Hoewel [appellante sub 2] terecht klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet in geschil is dat de vreemdeling arbeid heeft verricht, nu de vraag of de vreemdeling arbeid heeft verricht wel degelijk in beroep voorlag, kan die klacht niet leiden tot het ermee beoogde doel. Daartoe is redengevend dat in het proces-verbaal staat dat de verbalisanten hebben waargenomen dat de vreemdeling ten tijde van de controle werkzaamheden aan het dek van de [motorbinnenschip] verrichtte.

2.6. [appellante sub 2] betoogt onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 233, nr. 3, bladzijde 13) dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het boeterapport niet strijdig is met artikel 18b van de Wav, omdat een getrapte vastlegging door een toezichthouder aan de hand van een proces-verbaal terzake van een overtreding niet als basis voor een boetebeschikking kan dienen.

2.6.1. De inspecteur van de Arbeidsinspectie heeft in het boeterapport, dat ten grondslag ligt aan het besluit van 14 maart 2006, op basis van het proces-verbaal van bevindingen van de Zeehavenpolitie van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond van 4 april 2005 en de verklaring van [vennoot] van 3 augustus 2005, vastgesteld dat sprake was van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

In de Memorie van Toelichting staat, voor zover thans van belang, dat het voor de bewijsvoering van belang is dat de toezichthouder die de overtreding heeft geconstateerd een aantal wezenlijke gegevens in een rapport, het zogenoemde boeterapport, vastlegt en dat dit boeterapport uiteindelijk de basis van de boetebeschikking vormt.

Voor zover [appellante sub 2] heeft beoogd te betogen dat het boeterapport in strijd is met artikel 18b van de Wav, omdat de overtreding niet door de inspecteur van de Arbeidsinspectie, maar door een hoofdagent en een agent van de politie Rotterdam-Rijnmond is geconstateerd, faalt dat betoog, omdat uit die bepaling niet volgt dat de inspecteurs van de Arbeidsinspectie zelf het beboetbare feit dienen te constateren.

Met het toezicht als bedoeld in artikel 14 van de Wav zijn ingevolge artikel 4.1 van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW wetgeving (Stcrt. 2000, 203) mede belast de ambtenaren van politie, als bedoeld in artikel 3 van de Politiewet 1993. In de toelichting bij die Aanwijzingsregeling staat vermeld dat het toezicht in het kader van de Wav primair zal worden uitgeoefend door de Arbeidsinspectie en dat secundair de politieambtenaren de bevoegdheid hebben om, in samenhang met het toezicht op de naleving van de Vreemdelingenwet te controleren of een werkgever zich houdt aan de Wav. Nu zowel de inspecteur als voormelde hoofdagent en agent van de politie toezichthouder in voorbedoelde zin zijn en het boeterapport is opgesteld mede op grond van het proces-verbaal van bevindingen van 15 april 2005, bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van strijd met artikel 18b van de Wav. Het betoog dat het boeterapport niet als basis mocht dienen voor het besluit van 14 maart 2006 faalt.

2.7. Uit artikel 2, eerste lid, van de Wav vloeit voor een werkgever de verplichting voort om een vreemdeling in Nederland geen arbeid te laten verrichten, tenzij over een tewerkstellingsvergunning daarvoor wordt beschikt. Reeds daarom faalt het betoog van [appellante sub 2] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat geen boete kan worden opgelegd op grond van artikel 19a van de Wav, omdat artikel 2, eerste lid, van de Wav een verbod oplegt en geen bepaling betreft die verplichtingen oplegt of waaruit verplichtingen voortvloeien.

2.8. [appellante sub 2] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet valt in te zien dat de minister vanwege de geheimhouding van de correspondentie met betrekking tot de inbreukprocedure die de Europese Commissie tegen Nederland heeft gestart, geen boete zou mogen opleggen. Door deze geheimhouding is sprake van schending van het rechtsbeginsel van een behoorlijke voorbereiding en het rechtsbeginsel van openbaarheid.

2.8.1. De rechtbank heeft overwogen dat zij bij uitspraak van 29 januari 2008 heeft geoordeeld dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wet openbaarheid van bestuur aan openbaarmaking van de correspondentie van de Europese Commissie en de Nederlandse Staat in de weg staat en dat niet valt in te zien dat de minister vanwege de geheimhouding van deze correspondentie geen boete zou mogen opleggen.

Hetgeen [appellante sub 2] in hoger beroep naar voren heeft gebracht, vormt geen weerlegging van deze overweging. Indien [appellante sub 2] zich niet met de uitspraak van 29 januari 2008 kon verenigen, had zij daartegen rechtsmiddelen dienen aan te wenden, hetgeen zij niet heeft gedaan.

Het betoog faalt.

2.9. [appellante sub 2] stelt, onder verwijzing naar artikel 6, derde lid en onder a, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de werkwijze van de minister in de Nederlandse taal in het onderhavig geval volstaat. [appellante sub 2] betoogt dat nu zij er niet in een voor haar begrijpelijke taal op is gewezen dat de mogelijkheid bestond om een verzoek als bedoeld in artikel 18b, zesde lid, van de Wav in te dienen, die bepaling en artikel 19, tweede lid, van de Wav, hun doel voorbij schieten.

2.9.1. Ingevolge artikel 6, derde lid en onder a, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld het recht om onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.

Nu in het op ambtsbelofte op 3 augustus 2005 opgemaakte verslag van het horen van [vennoot] staat vermeld dat het horen heeft plaatsgevonden door tussenkomst van een telefonische tolk in de Tsjechische taal en in het boeterapport staat dat [vennoot] is medegedeeld van welke beboetbare feiten hij werd verdacht, is voldaan aan het bepaalde in artikel 6 van het EVRM.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de minister heeft aangegeven dat [appellante sub 2] niet heeft verzocht om aanwezigheid van een tolk bij het mondeling naar voren brengen van de zienswijze en dat [appellante sub 2] die stelling niet heeft betwist. Dat [appellante sub 2] er naar gesteld niet van op de hoogte was dat zij een verzoek als bedoeld in artikel 18b, zesde lid, van de Wav kon indienen, kan aan die overweging niet afdoen, nu zij, mede gegeven dat [appellante sub 2] reeds bij de zienswijze werd bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener, geacht wordt tijdig van die bepaling kennis te hebben kunnen nemen.

Het betoog faalt.

2.10. [appellante sub 2] betoogt tot slot dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden en dat de boete daarom dient te worden verminderd.

2.10.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr.200604911/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11). Voor de bepaling van de redelijke termijn dient de tijd die gemoeid is geweest met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het Hof echter niet te worden meegerekend indien het afwachten van die beslissing redelijk is (arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010, nr. 07/10306; AB 2010, 266).

[appellante sub 2] heeft aan de boetekennisgeving van 25 november 2005 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden. Het afwachten van de onder 2.3.1. vermelde prejudiciële beslissing was redelijk in verband met de beoordeling van het onder 2.3. weergegeven betoog. Na aftrek van de daarmee gemoeide tijd heeft de procedure in totaal vier jaar en elf maanden geduurd. Dat betekent dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, met bijna een jaar is overschreden.

Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 7 april 2010, in zaak nr.200905616/1/V6, ligt bij een zodanige overschrijding een vermindering van de boete met 10%, met een maximum van € 2.500,00, in de rede. Naast deze vermindering is voor schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van de Awb wegens overschrijding van de redelijke termijn geen plaats.

2.11. De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de minister is opgedragen een nieuw besluit op het op [appellante sub 2] gemaakte bezwaar te nemen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 16 februari 2007 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na beantwoording van hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

2.12. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.13. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.14. Het betoog van [appellante sub 2] dat haar niet kan worden verweten dat er geen tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling was, omdat zij, als niet-Nederlandse werkgever, geen tewerkstellingsvergunning bij de CWI kon aanvragen, faalt reeds omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.200701639/1), het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Gelet op de verklaring van [vennoot], zoals deze hierboven in 2.4.1. is uiteengezet, had [appellante sub 2] behoren na te gaan of [bedrijf] een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling had aangevraagd en of deze ook daadwerkelijk voor aanvang van de werkzaamheden was verkregen. Van een verminderde mate van verwijtbaarheid is onder deze omstandigheden geen sprake.

2.15. Het betoog van [appellante sub 2], dat de doelstellingen van de Wav niet zijn doorkruist, zodat de boete dient te worden gematigd, faalt reeds omdat eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning kan worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden.

2.16. [appellante sub 2] betoogt tot slot dat haar financiële draagkracht noopt tot matiging van de opgelegde boete.

Uitgangspunt is dat er reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

Dat [appellante sub 2], naar gesteld, een negatief resultaat heeft behaald, noopt niet tot het oordeel dat zij daarom onredelijk door de boete wordt getroffen. De enkele stelling dat de inkomenssituatie in Tsjechië volledig anders is dan in Nederland vormt evenmin een bijzondere omstandigheid die tot het oordeel noopt dat [appellante sub 2] onevenredig door de boete wordt getroffen, te minder nu [appellante sub 2] geen nadere stukken ter onderbouwing van haar financiële situatie heeft overgelegd. Voor matiging van die boete bestaat daarom geen grond.

2.17. De gronden falen.

2.18. De Afdeling zal op de hierna te melden wijze met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 16 februari 2007.

2.19. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. De Afdeling heeft hierbij toepassing gegeven aan artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht met betrekking tot samenhangende zaken en een wegingsfactor van 1 gehanteerd nu het gaat om minder dan vier samenhangende zaken. Het totaal te vergoeden bedrag wordt gelijkelijk verdeeld over deze zaak en de zaak met nummer200804672/1/V6.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart de hoger beroepen gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 april 2008 in zaak nr. 07/2225 voor zover is bepaald dat de minister een nieuw besluit op het bezwaarschrift neemt;

III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

IV. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 maart 2006, kenmerk 070502951/04;

V. bepaalt dat het bedrag van de boete voor [appellante sub 2] wordt vastgesteld op € 7.200,00 (zegge: zeven duizend tweehonderd euro);

VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 februari 2007, kenmerk AI/JZ/2006/35389/BOB;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 805,00 (zegge: achthonderdvijf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2012

501.