Rb. Overijssel, 13-08-2014, nr. C/08/138442 / HA ZA 13-189

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende stukken:

de dagvaarding d.d. 1 mei 2013;

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie;

- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie;

- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie,

tevens wijziging van eis in reconventie;

- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens reactie op eiswijziging;

- de akte uitlating producties partij [gedaagde], tevens akte vermindering van eis;

- de akte uitlating partij [eiser], tevens reactie op eisvermindering;

een en ander met producties.

Vervolgens is vonnis bepaald op 13 augustus 2014.

In conventie:

De rechtbank gaat uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten.

[gedaagde] was tot juli 2005 bij [eiser] in dienst als verzekeringsintermediair. In het kader van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, werd met betrekking tot de verzekeringen die waren afgesloten ten behoeve van [gedaagde] dan wel zijn naasten, op 30 juni 2005 afgesproken dat de provisies over deze verzekeringen aan

[gedaagde] zouden worden betaald.

In een geschil tussen partijen over de betaling van deze provisies is [eiser] bij vonnis van de kantonrechter te Enschede d.d. [datum] (hierna: het veroordelend vonnis) bij verstek veroordeeld tot het overleggen aan [gedaagde] van enkele stukken waaruit de hoogte van aan [eiser] betaalde provisies zou blijken, ter zake van verzekeringen van (onder meer) [gedaagde]. Het vonnis is op 21 augustus 2012 aan [eiser] betekend.

De verplichting uit het veroordelend vonnis is opgelegd op verbeurte van een dwangsom ad € 500,- per dag dat nakoming na betekening van het vonnis achterwege zou blijven. Op

17 september 2012 is aan [eiser] een exploot bevel voor verbeurde dwangsommen betekend.

Thans is tussen partijen sprake van een executiegeschil naar aanleiding van deze verbeurde dwangsommen.

[eiser] vordert dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt:

I. om per direct te stoppen met de executie van het vonnis van de kantonrechter te Enschede d.d. [datum], en

II. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en ingeval voldoening binnen deze termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

[eiser] legt aan zijn vorderingen het navolgende ten grondslag.

[eiser] is van mening dat [gedaagde] geruime tijd voor de juridische strijd is begonnen, in het bezit was gesteld van de benodigde bewijsstukken. Het vonnis van

[datum] is van meet af aan op onjuiste gronden genomen en dient om die reden geheel buiten toepassing te worden verklaard.

Subsidiair stelt [eiser] het volgende.

Op de dagvaarding van [gedaagde] heeft [eiser] niet geantwoord en tegen het verstekvonnis heeft [eiser] geen verzet ingesteld. Het verzuim is echter in beide gevallen te rechtvaardigen wegens overmacht. De dagvaarding is aan de aandacht van

[eiser] ontschoten wegens de intensieve zorg van [eiser] voor zijn kinderen, wier moeder terminaal ziek was en op [datum] is overleden. Op 10 augustus 2012 heeft bovendien een neef van [eiser] zich van het leven beroofd. Dit heeft de kinderen van [eiser] andermaal groot verdriet bezorgd, met alle zorgbehoeften van dien. Naast deze zorgen heeft [eiser] het faillissement van zijn zaak trachten te voorkomen. Al deze dramatische gebeurtenissen in de privésfeer van [eiser] maken dat gesproken kan worden van absolute, tijdelijke, overmacht. Door al deze zorgen heeft [eiser] de termijnen over het hoofd gezien. De verbeurde dwangsommen dienen daarom niet gevorderd te worden, althans mogen niet worden toegekend.

Bovendien geldt dat [eiser] na de betekening van de verbeurde dwangsommen onmiddellijk [gedaagde] heeft voorzien van alle verzochte informatie. Op 24 september 2012 heeft [eiser] voldaan aan het veroordelend vonnis. De dwangsom kan derhalve maximaal € 9.500,- bedragen. Echter, de dwangsommen zijn ten onrechte verbeurd omdat het juist van [gedaagde] is geweest die na iedere reactie van [eiser] lange tijd (soms tot tien dagen of langer) op zich liet wachten. Naast de overmacht door privéomstandigheden, is [eiser] aldus ook om deze reden van mening dat [gedaagde] ten onrechte dwangsommen vordert.

[gedaagde] betwist de vordering van [eiser] en voert daartoe het volgende aan.

[gedaagde] heeft toegezegd het oordeel van de rechtbank af te wachten, alvorens tot verdere executie over te gaan. Van het staken van executie kan aldus (nog) geen sprake zijn.

Tegen de uitspraak waarbij de dwangsom werd opgelegd hebben rechtsmiddelen opengestaan. Uitgangspunt is dat een eenmaal verbeurde dwangsom voor het gehele bedrag verbeurd blijft en dat de rechter niet tot aanpassing of opheffing van de betalingsverplichting kan overgaan. De enige rechtsgeldige grond voor opheffing van de dwangsom is het geval van tijdelijke, blijvende of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen (artikel 611d Rv). Omtrent een (tijdelijke) onmogelijkheid om te voldoen aan de hoofdveroordeling in de zin van artikel 611d Rv is echter niets gesteld, noch gebleken.

In reconventie:

In reconventie vordert [gedaagde] – na wijziging van eis – dat de rechtbank

[eiser], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt:

I. tot betaling van de tot 1 augustus 2012 vervallen provisies ad € 553,72 te voldoen binnen

7 dagen na het in dezen te wijzen vonnis en indien betaling niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente;

II. om uiterlijk binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis de stukken te overleggen waaruit de hoogte van de vanaf augustus 2012 aan [eiser] betaalde provisies ter zake van de verzekeringen van [gedaagde], [X] en van [Y] en/of [Z] blijkt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [eiser] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen;

III. tot betaling van de vanaf 1 augustus 2012 vervallen provisies, te voldoen binnen 7 dagen nadat het onder II. genoemde overzicht door [eiser] is verstrekt, en, indien betaling niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente;

IV. tot tijdige betaling van de toekomstig verschuldigde provisies van voornoemde verzekeringen;

V. tot jaarlijkse opgave van de door [eiser] ontvangen provisies over de voornoemde verzekeringspolissen, uiterlijk te verstrekken op de eerste januari van het jaar, volgend waarop het overzicht betrekking heeft, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [eiser] daarmee in gebreke blijft;

VI. in de kosten van de procedure in reconventie.

[gedaagde] legt aan zijn vorderingen het navolgende ten grondslag.

De verzekeringen ten aanzien waarvan provisies zijn verschuldigd door [eiser] aan [gedaagde], lopen tot op heden door, hetgeen ertoe leidt dat er telkens opnieuw provisies worden uitgekeerd over de onderscheidenlijke verzekeringen ten behoeve van [gedaagde]. Binnen 14 dagen nadat [eiser] de provisies heeft ontvangen, dienen deze aan

[gedaagde] te worden uitbetaald. [gedaagde] verwijst naar productie 3 bij de conclusie van antwoord in reconventie, voor een overzicht van de door [eiser] verstrekte informatie.

Volgens [gedaagde] is sprake van een niet-opzegbare, doorlopende overeenkomst tussen partijen. Dit brengt met zich dat partijen ook na afloop van de onderhavige procedure, rechten en verplichtingen jegens elkaar zullen hebben. De vordering tot veroordeling tot jaarlijkse opgave van de ontvangen provisies, is ingesteld om toekomstige discussies tussen partijen te voorkomen. [gedaagde] ziet zich voorts op basis van de afgelopen jaren genoodzaakt een vordering in te stellen tot veroordeling tot tijdige betaling van de toekomstige provisies.

Verzoek tot comparitie

Met het oog op het verloop van de zaken tussen partijen in de afgelopen jaren, acht

[gedaagde] het van groot belang dat een comparitie wordt gelast, teneinde te beproeven of een oplossing voor de lange termijn tot stand kan komen.

[eiser] heeft per aangetekend schrijven d.d. 2 februari 2012 de dienstverlening aan [gedaagde] opgezegd. Van een doorlopende, onopzegbare overeenkomst is volstrekt geen sprake geweest. [eiser] treedt aldus niet meer als intermediair op voor [gedaagde]. Er kan daarom door [gedaagde] geen aanspraak meer worden gedaan op toekomstige provisies dan wel betaling hiervan vanaf laatstgenoemde datum. Hoewel [eiser] ervan heeft afgezien de verschillende verzekeraars te laten weten niet langer als intermediair voor

[gedaagde] op te treden, komt het feit dat [gedaagde] zijn verzekeringen niet elders heeft onder gebracht, enkel en alleen voor rekening van [gedaagde].

Subsidiair geldt dat de vordering van [gedaagde] niet is onderbouwd. Het overzicht geeft geen inzicht in de periode waarop het is gebaseerd. Ook geldt dat over koopsompolissen slechts eenmalig een provisie wordt verstrekt. Er kan wat de koopsompolis betreft derhalve geen sprake zijn van een jaarlijks terugkerende provisievergoeding. Bovendien valt de opstalverzekering niet binnen de afspraken van 30 juni 2005, zodat van enige verplichting tot betaling van provisie aan [gedaagde] geen sprake kan zijn.

Uitleg petitum

Tussen partijen staat niet ter discussie dat aan [eiser] slechts met betrekking tot de verbeurde dwangsommen tot de datum van 17 september 2012 een exploot bevel tenuitvoerlegging is betekend. Ten aanzien van de na die datum verbeurde dwangsommen is door [gedaagde] geen executie in gang gezet.

Gelet op de stelling van [eiser] bij inleidende dagvaarding en de conclusie van repliek, dat de verbeurde dwangsommen niet gevorderd dienen te worden dan wel dat de opgelegde dwangsommen dienen te worden opgeheven, leest de rechtbank de vordering van [eiser] om per direct te stoppen met de executie van voormeld vonnis, daarom als een vordering om alle verbeurde dwangsommen op te heffen.

Tweeledige toetsing

[eiser] stelt enerzijds al vóór het veroordelend vonnis te zijn nagekomen en beroept zich anderzijds op onmogelijkheid van nakoming wegens overmacht dan wel afhankelijkheid van [gedaagde]. De rechtbank ziet zich daarom voor een tweeledige toetsing geplaatst; zowel naar de beslissingsmaatstaf van de executierechter, als naar die van de dwangsomrechter.

De rechtbank dient immers allereerst vast te stellen of, en zo ja, over welke periode dwangsommen zijn verbeurd door [eiser]. Dit is een taak voor de executierechter

ex artikel 438 lid 1 Rv. Daarna zal de rechtbank zich conform artikel 611d Rv als dwangsomrechter buigen over de vraag of aanleiding bestaat eventueel verbeurde dwangsommen op te heffen dan wel te verminderen.

In het onderhavige geval is de rechtbank Overijssel zowel dwangsomrechter als executierechter, nu deze rechtbank het veroordelend vonnis heeft gewezen (artikel 611d Rv) en gedaagde (nog steeds) woont te Overijssel (artikel 438 lid 1 jo 99 Rv).

Dwangsommen verbeurd?

Bij de executierechter gaat het zoals gezegd om de vraag of de veroordeelde dwangsommen heeft verbeurd. [eiser] heeft enerzijds betoogd [gedaagde] op

24 september 2012 alsnog van de verzochte stukken te hebben voorzien, en anderzijds gesteld dat hij al voor aanvang van de juridische strijd alle stukken had aangeleverd. Nog daargelaten dat inhoudelijke bezwaren tegen het veroordelend vonnis via de mogelijkheden van verzet en beroep hadden moeten worden geuit, heeft [eiser] laatstgenoemde stelling onvoldoende onderbouwd. De rechtbank ziet aldus geen aanknopingspunten voor de constatering dat het veroordelend vonnis klaarblijkelijk op een kennelijke misslag berust.

Wel stelt de rechtbank – als onvoldoende gemotiveerd weersproken door [gedaagde] – vast, dat [eiser] op 24 september 2012 heeft voldaan aan zijn verplichtingen. [eiser] heeft aldus geen dwangsommen meer verbeurd vanaf 24 september 2012, doch wel in de periode van 5 tot 24 september 2012.

Opheffing dan wel vermindering door onmogelijkheid?

Voorts dient de rechtbank als dwangsomrechter de vraag te beantwoorden of aanleiding bestaat de verbeurde dwangsommen op te heffen dan wel te verminderen wegens onmogelijkheid voor [eiser] om (tijdig) aan de veroordeling te voldoen (artikel 611d lid 1 Rv).

Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen is onder meer sprake wanneer het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Dit subjectieve onmogelijkheidsbegrip (zie Benelux-Gerechtshof 25 september 1986, NJ 1987,909 (Van der Graaf/Agio)) behelst een redelijkheidstoets, waarbij ruimte is voor weging van de omstandigheden van het geval.

De zorgelijke privéomstandigheden van [eiser] voorafgaand aan en tijdens de met het veroordelend vonnis duidelijk geworden verplichtingen, zijn door [gedaagde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze omstandigheden dermate ernstig en belastend te achten, dat van [eiser] niet meer inspanning kon worden gevergd dan die hij heeft betracht.

Bovendien geldt dat tijdens een periode waarin de reactie van de wederpartij, [gedaagde], wordt afgewacht, de dwangsom zijn functie als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, verliest. Voor verschuldigdheid van verbeurde dwangsommen is dan geen plaats.

De door [eiser] gestelde omstandigheden in zowel zijn privésfeer als met betrekking tot zijn afhankelijkheid van de reacties van [gedaagde] op zijn inspanningen, vormen volgens de rechtbank reden tot opheffing van de verbeurde dwangsommen.

[gedaagde] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

Om een beslissing te kunnen nemen op de vordering in reconventie, acht de rechtbank zich op basis van de huidige stukken van het geding onvoldoende geïnformeerd over de contractuele relatie tussen partijen en de precieze daaruit voortvloeiende verplichtingen.

Ter verdere vergaring van informatie en om te bezien of partijen op een of meer punten tot een vergelijk zouden kunnen komen teneinde het tussen hen gerezen geschil definitief te beslechten, ziet de rechtbank aanleiding een comparitie te gelasten.

Tijdens de comparitie zal onder meer worden gesproken over het al of niet meer bestaan van de overeenkomst in het licht van de al dan niet geldige opzegging door [eiser], de gevolgen van een eventueel rechtsgeldige opzegging voor de door de betreffende verzekeraars uitgekeerde provisies en ten slotte de verantwoordelijkheden van partijen in dat verband.

De rechtbank:

In conventie:

I. Heft op de door [eiser] verbeurde dwangsommen naar aanleiding van het veroordelend vonnis van de kantonrechter te [woonplaats] d.d. [datum].

II. Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] begroot op € 368,79 wegens verschotten, en op € 904,- wegens salaris van zijn advocaat, en ingeval voldoening binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

III. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

In reconventie:

I. Beveelt partijen en hun advocaten om op een nader te bepalen dag te verschijnen in het gerechtsgebouw te Almelo voor mr. M. Aksu om inlichtingen te verstrekken en een vereniging te beproeven.

II. Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van woensdag[datum] voor dagbepaling comparitie en draagt partijen op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende hun respectievelijke verhinderdata;

III. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Aksu, rechter, en op 13 augustus 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.