8.5.2 Termijn voor oproeping

462. Art. 381 lid 1 Fw schrijft voor dat het akkoord gedurende een redelijke termijn ter inzage moet worden gelegd, met dien verstande dat tussen de oproeping en de stemming ten minste acht dagen moeten verstrijken. De vermogensverschaffers moeten voldoende gelegenheid krijgen om zich een goed geïnformeerd oordeel te vormen over het akkoord. Hoeveel tijd daar precies voor nodig is, is volgens de toelichting afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het is dan ook denkbaar dat een langere periode dan acht dagen gepast is.1

Deze flexibele benadering sluit aan bij de Engelse schemepraktijk. Zoals besproken in nr. 231 verstuurt de aanbieder van het akkoord doorgaans twee à drie weken voor de ‘convening hearing’ een ‘practice statement letter’.2 Het concept-explanatory memorandum wordt doorgaans tegelijkertijd met de practice statement letter verzonden aan de betrokken partijen.3 Naast de bekendmaking aan bekende partijen, worden ook publieke advertenties geplaatst op plaatsen die passend zijn voor de te bereiken doelgroep.4 De Indah Kiat-zaak illustreert niet alleen het belang van een grondige voorbereiding van de scheme en een deugdelijke onderbouwing van de noodzaak daarvan,5 maar ook het belang van de tijdige kennisgeving van de aanstaande hearing to convene meetings aan crediteuren en/of aandeelhouders. Volgens Justice Snowden moet van geval tot geval bekeken worden welke termijn als “adequate notice” voor de oproeping voor de convening hearing geldt. Hoe complexer of innovatiever het scheme-voorstel, hoe langer de scheme company de crediteuren moet gunnen om het voorstel te kunnen overwegen en zich te laten adviseren. Indien er al uitvoerige onderhandelingen hebben plaatsgevonden met een crediteur die een meerderheid vertegenwoordigt, terwijl de minderheid niet betrokken is in de besprekingen en ook niet eenvoudig te traceren is, verdient deze minderheid ook een langere termijn om zich te beraden. Indien echter de financiële nood zeer hoog is en de tijd dringt, kan de scheme company de rechter proberen te overtuigen een korte notice period te hanteren6, of om af te wijken van het Practice Statement.7 De Engelse rechter fungeert hier als veiligheidsklep: “The court must be astute to detect any attempt to “bounce” creditors into a convening hearing in relation to a complex or novel scheme on inadequate notice.”8 Of er sprake is van “adequate notice” ter zake van de oproeping voor de eerste vergadering wordt van geval tot geval door de rechter beoordeeld.

Zodra9 de rechtbank het uitroepen van een of meer vergaderingen heeft toegestaan (vgl. nr. 187-188), zal de vennootschap de in de scheme betrokken crediteuren en/of aandeelhouders daarvan op de hoogte brengen en hen oproepen voor de vergadering. Bij creditor schemes wordt 21 dagen doorgaans als een voldoende oproepingstermijn gezien.10 Indien er ook buitenlandse crediteuren of aandeelhouders betrokken zijn, dient echter een termijn van tenminste 28 dagen in acht te worden genomen. De Engelse rechter heeft zich in het verleden bereid getoond deze termijnen te verkorten in spoedeisende gevallen of in zaken waarin de crediteuren al in een eerder stadium op de hoogte waren gebracht van de voorstellen.11 Wanneer de notice door middel van de ‘clearing systemen’ zoals die van DTC, Euroclear en Clearstream worden verspreid onder obligatiehouders, zal de oproepingstermijn rekening moeten houden met het feit dat een dergelijke kennisgeving over diverse schijven gaat, vooraleer de uiteindelijke ‘beneficiary’ het bericht ontvangt.12 In geval van Member Schemes wordt de oproepingstermijn gewoonlijk gelijkgeschakeld aan de oproepingstermijn voor een gewone aandeelhoudersvergadering.13

Ten aanzien van de CVA geldt een minimum oproepingstermijn van 14 dagen.14 De stemming over een Chapter 11-plan kan pas plaatsvinden nadat het disclosure statement is goedgekeurd. Na deze goedkeuring dient het plan, inclusief “notice of the time within which acceptances and rejections of the plan may be filed” aan de vermogensverschaffers te worden verstrekt. De oproepingstermijn voor de zitting over het disclosure statement bedraagt ten minste 28 dagen.15

463. De in de WHOA genoemde minimale termijn van acht dagen is in vergelijking met de andere bestudeerde regelingen dus vrij kort. Hoewel het belang van een snelle procedure wordt onderkend, is in de consultatiefase door meerdere partijen opgemerkt dat deze termijn verlengd dient te worden.16 Tollenaar merkt in zijn preadvies op dat de termijn van acht dagen zal volstaan in eenvoudige gevallen en in gevallen waarin de vermogensverschaffers al op de hoogte zijn van de akkoordplannen. Volgens hem zal een termijn van twee tot drie weken in de meeste gevallen voldoende zijn.17

Mijns inziens heeft de Nederlandse wetgever het juiste evenwicht tussen rechtsbescherming en snelheid gevonden. Er moeten immers minstens acht dagen verstrijken tussen het moment dat het akkoord wordt voorgelegd en het moment dat de stemming plaatsvindt. Voor die gevallen waar slechts een beperkt aantal vermogensverschaffers hoeft te worden opgeroepen, die bovendien allen reeds bekend zijn met het akkoordinitiatief, zal een oproepingstermijn van 8 dagen volstaan en zou een wettelijk verplichte langere termijn tot onnodige vertraging leiden. Vertraging kan in vijf voor twaalf-situaties veel schade veroorzaken. In de meeste gevallen zal echter een langere termijn noodzakelijk zijn.

Wanneer het bericht over de stemming bijvoorbeeld via diverse tussenschakels moet worden doorgegeven aan obligatiehouders, zal ook naar Nederlands recht een langere oproepingstermijn in acht moeten worden genomen. In geval van grote aantallen buitenlandse schuldeisers en aandeelhouders, zal mogelijk hetzelfde gelden. Ook de omstandigheid of vermogensverschaffers al dan niet reeds op de hoogte zijn van de akkoordvoorstellen, zal een rol spelen bij de vraag welke termijn als redelijk heeft te gelden. De aanbieder van het akkoord doet er bovendien verstandig aan de vermogensverschaffers genoeg tijd te bieden zich te beraden over het voorstel. Hij heeft er immers geen belang bij dat partijen, louter vanwege het feit dat ze zich overvallen voelen, tegen het akkoord stemmen.18

De aanbieder van het akkoord kan aan de rechter een uitspraak vragen over de vraag of de beoogde oproepingstermijn ‘redelijk’ is in de zin van art. 381 lid 1 Fw, zo volgt expliciet uit art. 378 lid 1 sub d Fw.