6.2.4.2 Houdster- en financieringsverliezen

De regeling om houdster- en financieringsverliezen te beperken, voldoet mijns inziens niet of in mindere mate aan alle toetsen uit mijn toetsingskader.

De invoering van de beperking van houdster– en financieringsverliezen heeft louter tot kritiek vanuit de wetenschap en praktijk geleid. De Raad van State merkt op dat de regeling louter pragmatisch lijkt en daardoor willekeurig.1 Post geeft aan dat de houdsterverliesregeling niet of nauwelijks is ingegeven op grond van enig fiscaaltheoretisch fundament en in zoverre gezien dient te worden als een louter budgettaire maatregel.2 Snel vraagt zich daarbij af of de Bosal-gat ramingen überhaupt zijn uitgekomen, aangezien er geen terugkoppeling heeft plaatsgevonden van de werkelijke cijfers.3

Daarbij komt dat de houdster- en financieringsverliesregeling veel ruimer is opgezet dan blijkens de ratio is beoogd. Ook financieringsmaatschappijen zonder deelnemingen, belastingplichtigen die enkel Nederlandse deelnemingen houden en bijvoorbeeld een directeur-grootaandeelhouder die in dienst is bij zijn werkmaatschappij in plaats van zijn persoonlijke houdstermaatschappij4 worden getroffen door de regeling. Daarnaast is de regeling ook van toepassing als buitenlandse operationele activiteiten worden ingebracht in Nederland gevestigde houdstervennootschappen. Ik vraag mij – samen met Pancham & Kampschroër - af of dat nou zo bezwaarlijk is.5 Systematisch lijkt de regeling niet goed in het huidige wettelijke systeem te passen, daar bij geen enkele andere regeling in de vennootschapsbelasting bepalend is welke activiteit de betreffende vennootschap uitoefent (behoudens dat in sommige regelingen wat betreft de fiscale gevolgen het uitmaakt of er sprake is van ondernemen of beleggen). A-G Wattel laat ook niets aan duidelijkheid te wensen over; in zijn conclusie bij de bovengenoemde september 2014 arresten noemt hij de houdster– en financieringsverliesregeling een “incident gestuurde,op overleg met belanghebbenden gebaseerde, onsystematische, opportunistisch-budgettaire maatregel’’.

Kloosterman & Ruige6 zijn van mening dat de oorspronkelijke rechtvaardigingsgrond van de regeling — het tegengaan van ongewenste neveneffecten van de volledige aftrekbaarheid van deelnemingskosten — door wetsontwikkelingen is weggevallen. Zij wijzen bijvoorbeeld op het feit dat zowel aankoopkosten als verkoopkosten van deelnemingen sinds 1 januari 2007 niet meer aftrekbaar zijn, de invoering van art. 13l en het feit dat de houdsterverliezen die zijn ontstaan vóór 2004 (als gevolg van de uitkomst van het Bosal-arrest) inmiddels zijn verdampt als gevolg van de beperking van de verliesverrekeningstermijnen. De staatssecretaris denkt daar (tot op heden) anders over. Bij alle bovenstaande genoemde wetswijzigingen wimpelde hij vragen over het bestaansrecht van de regeling af. Bij invoering van art. 13l Wet VPB 1969 gaf hij bijvoorbeeld bij de vraag waarom de houdster- en financieringsverliesbeperking niet is afgeschaft aan dat de regeling losstaat van de beperking van de aftrek van deelnemingsrente en dat bovendien de afschaffing van de regeling zou leiden tot een budgettaire derving.7

Boven al deze nationaal fiscaal systematische en praktische kritiekpunten komt ook nog een mogelijke strijdigheid met het EU-recht om de hoek kijken. Essers vroeg zich bij invoering van de regeling al af - nadat de regering in de toelichting zelf aangeeft dat de regeling veelal die houdstermaatschappijen zullen treffen die buitenlandse deelnemingen hebben - of we daarmee niet een evidente strijd met de vrijheid van vestiging oproepen.8 Uit het op 22 februari 2018 gewezen arrest van het Europese Hof van Justitie bevestigt het Europese Hof van Justitie dat de per-element-benadering ook geldt voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime.9 Hoewel art. 20 lid 4 t/m 6 in de twee zaken niet expliciet aan de orde kwam, vloeit mijns inziens uit het arrest voort dat een houdstermaatschappij met een buitelandse dochtermaatschappij ook een beroep kan doen op toepassing van het fiscale eenheidsregime om zo de beperking van houdster- en financieringsverliezen te kunnen ontlopen.

Kort samenvattend, zou mijns inziens de verliesverrekeningsbeperking voor houdster- en financieringsverliezen moeten worden afgeschaft.