Rb. Limburg, 25-03-2015, nr. 3506143 CV EXPL 14-11030

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer 3506143 CV EXPL 14-11030

in de zaak

wonend te [woonplaats] aan de [adres]

eisende partij

gemachtigde: mr. W.N.F. Weimar, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer

tegen

gevestigd te (1091 GV) Amsterdam aan de Eerste Oosterparkstraat 51 D

gedaagde partij

gemachtigde: mr. W. Hovingh, advocaat te Alkmaar

Partijen zullen hierna als “[eiser]” respectievelijk “Bo-Rent” aangeduid worden.

[eiser] heeft Bo-Rent bij dagvaarding van 7 oktober 2014 in rechte betrokken voor een vordering als uiteengezet in het exploot van dagvaarding, tegelijk waarmee aan Bo-Rent vijf - deels meervoudige - producties in (soms vage) fotokopievorm betekend zijn.

Hoewel Bo-Rent tegen een verkeerde roldatum (16 oktober 2014 in plaats van 15 oktober 2014) gedagvaard was, heeft dit door tijdig gevraagd uitstel voor het indienen van antwoord geen consequenties gehad. Bo-Rent heeft - na verkregen uitstel - op woensdag 12 november 2014 van antwoord gediend en verweer gevoerd mede aan de hand van een meervoudige productie. Ter rolzitting van 14 januari 2015 heeft [eiser] voor repliek geconcludeerd onder bijvoeging van een reeks (kopie)brieven onder het gezamenlijke productienummer 6.

Vervolgens heeft Bo-Rent op 11 februari 2015 gedupliceerd.

Hierna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag gesteld is.

[eiser] vordert de veroordeling van Bo-Rent - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van € 13 024,01 bruto aan loon, te vermeerderen met enerzijds de wettelijke verhoging naar het maximum van 50% als bedoeld in art. 7:625 BW en anderzijds de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2014 (de datum van dagvaarding) tot de datum van voldoening, alsmede tot betaling van de aan de zijde van [eiser] te liquideren proceskosten.

[eiser] baseert zijn vorderingen kort en goed op de gebrekkige naleving door Bo-Rent van een of meer verplichtingen uit de (schriftelijk bevestigde) individuele arbeidsovereenkomst (en de wet), erop neerkomend dat Bo-Rent hem, [eiser], in een periode van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte niet het periodieke loon inclusief jaarlijkse vakantiebijslag en ‘overwerkvergoeding’ betaalde en betaalt dat hem rechtens toekomt. Een en ander resulteert volgens [eiser] in een vordering ten bedrage van € 9 699,21 bruto in hoofdsom over het tijdvak 21 juni 2011 tot 21 juni 2012 (eerste ziektejaar) en van € 1 813,52 bruto over het tijdvak 21 juni 2012 tot 21 juni 2013. Naast deze doorbetalingsverplichting van Bo-Rent over de gebruikelijke eerste twee jaar van ziekte heeft volgens [eiser] te gelden dat de zijdens het UWV aan Bo-Rent opgelegde loonsanctie de werkgever verplichtte ook gedurende een extra periode van 21 juni 2013 tot 17 april 2014 [eiser] nog het loon naar de juiste maatstaf te betalen en dat impliceert volgens [eiser] een extra tekort van € 1 511,27 (kennelijk ook bruto hoewel dit in het exploot niet vermeld is). Opgeteld een loonpost van € 13 024,01 bruto.

Bo-Rent is ‘meer dan eens’ gesommeerd haar verplichtingen alsnog na te komen maar liet iedere reactie achterwege, hetgeen [eiser] gerechtigd maakte een vordering in rechte aanhangig te maken en tevens aanspraak gaf op wettelijke verhoging en op wettelijke rente.

[eiser] weerspreekt in voortgezet debat al hetgeen Bo-Rent bij antwoord tegen de vordering ingebracht heeft en adstrueert dit mede aan de hand van veelvuldige pogingen bij brief Bo-Rent te overtuigen van de ernst van de aan de orde zijnde kwestie (via kopieën van brieven aan Bo-Rent en/of haar toenmalige raadsman van 3 maart 2012, 11 april 2012, 12 juni 2012 en 25 juni 2012 van Plums toenmalige advocaat mr. R.L.A. Neven te Heerlen alsmede die van 5 september 2013 en 15 oktober 2013 van zijn huidige gemachtigde). [eiser] wijst erop dat Bo-Rent steeds slechts ten dele aan haar betalingsverplichting voldeed (met het tot uitbetaling gekomen percentage van 70 in plaats van 100 voor het eerste jaar én naar een te beperkte loonmaatstaf), terwijl er geen sprake was van intermitterende korte ziekteperioden en juist wel van aan de ziekte voorafgaand structureel overwerk. De loonvordering is dan ook ten volle gerechtvaardigd en voor matiging van de wettelijke verhoging bestaat volgens [eiser] bovendien geen enkele grond.

Het verweer van Bo-Rent bevat allereerst een beroep op rechtsverwerking langs de weg van art. 6:89 BW, waarbij zij aanvoert dat [eiser] ‘ruim vier jaar na data’ (dato) een vordering instelde. Daarnaast beroept zij zich erop zich gehouden te hebben aan de wet (art. 7:629 lid 1 BW) en aan hetgeen de arbeidsovereenkomst ‘bepaald’ (bepaalt). Zij wijst er in verband met het laatste op dat zij (in haar opinie) ‘al datgene’ ondernam (dat nodig was) om [eiser] te laten re-integreren en ‘uit hoofde van’ een loonsanctie nog ‘een jaar’ extra loon ‘bepaald’ (betaald) heeft. Net als [eiser] verwijst zij naar de tekst van Art. 7.4 van het arbeidscontract d.d. 3 mei 2001 zoals dat in kopie aan het exploot gehecht was, maar zij refereert tevens aan Art. 7.5 dat volgens haar specifieker op de situatie van [eiser] van toepassing is: loonspecificaties uit 2007, 2009 en 2011 illustreren volgens Bo-Rent dat op [eiser] de daarin neergelegde 70%-regel voor de loondoorbetaling ook hier toegepast moet worden. Daarbij komt in de visie van Bo-Rent dat die 70% berekend moet worden over het ‘vaste loon’, terwijl [eiser] weliswaar eerder overuren maakte en uitbetaald kreeg, maar dat telt volgens Bo-Rent conform hetgeen overeengekomen is, niet mee voor de ‘vergoeding tijdens ziekte’ (verwezen is hiervoor immers naar het begrip ‘salaris’ als bedoeld in Art. 3.1). Ook is Bo-Rent het oneens met de door [eiser] toegepaste berekening, die stoelt op overwerkverdiensten van € 2 798,01 (inclusief vakantiebijslag) over het tijdvak juni 2010 tot (en met) juni 2011. Een juistere maatstaf zou volgens haar - in het licht van art. ‘6:610 b BW’ (bedoeld zal zijn art. 7:610b BW) - om uit te gaan van de drie maanden die direct aan de arbeidsongeschiktheid voorafgingen. Alsdan zou een bedrag van € 2 508,72 bruto aan overwerkverdiensten per jaar een betere maatstaf opleveren en dan zonder vakantiebijslag bij te tellen want die is volgens Bo-Rent over overwerkbeloning niet verschuldigd (Art. 3.2 arbeidscontract). Uiteraard geldt ook voor dit deel van de vordering dat Bo-Rent zich op het standpunt stelt dat aan [eiser] bij ziekte/arbeidsongeschiktheid slechts 70% betaald hoefde te worden.

Tot slot doet Bo-Rent voor het geval van verwerping van haar primaire stellingen een beroep op het rechterlijke matigingsrecht ‘zoals bedoeld in de laatste volzin van artikel 7:625 lid 1 BW’. Zij pleit zelfs voor een matiging ‘tot nihil’.

In voortgezet debat heeft Bo-Rent weinig aan dit verweer toegevoegd. Zij volhardt in haar repliek bij eerder betrokken stellingen en gehanteerde redeneringen, blijft verwijzen naar de tot bewijs van een deelstelling strekkende loonspecificaties en herhaalt het aanbod tot het voorbrengen van een getuige ‘[getuige]’ die zou kunnen verklaren over hetgeen bij Bo-Rent is ‘geregeld’ ten aanzien van loondoorbetaling bij ziekte en de ‘overurenurenregeling’ (bij exploot heette het nog gewoon ‘overurenregeling’).

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.

De beoordeling

De relatieve bevoegdheid van de kantonrechter te Maastricht is gegeven met de uit het arbeidscontract af te leiden plaats van gebruikelijke tewerkstelling, Heerlen, hoewel partijen zich daar geen van beide uitdrukkelijk over uitgelaten hebben en de bevoegdheid kennelijk als gegeven aanvaarden / impliciet vooropstellen.

De inhoud en uitvoering van de arbeidsovereenkomst van partijen worden klaarblijkelijk slechts bepaald door hetgeen bij contract van 3 mei 2011 bedongen is naast hetgeen aanvullend en/of (dwingend) in de plaats daarvan door de wet bepaald is. Van een toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (cao) dan wel van toepasselijkheid van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van enige cao is in deze zaak niet gebleken.

Twee kwesties houden partijen in hoofdzaak verdeeld: het percentage waarnaar de loonbetaling bij langdurige ziekte en arbeidsongeschiktheid van de werknemer doorbetaald dient te worden (in ieder geval voor het eerste ziektejaar) en de loonbestanddelen die voor deze doorbetaling meetellen. Voor de beantwoording van beide vragen dient zowel naar het arbeidscontract als naar de wet (in het bijzonder de artikelen 7:628 en 7:629 BW en art. 15 Wml (Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag) gekeken te worden.

De door Bo-Rent daarnaast opgeworpen voorvraag betreft het tijdstip waarop [eiser] deze vordering in rechte aanhangig gemaakt heeft (hij zou ‘net zo lang met zijn loonvordering gewacht’ hebben ‘totdat zijn dienstverband is verbroken’). Het daarop stoelende beroep op rechtsverwerking wordt verworpen, omdat uit niets blijkt dat bij Bo-Rent ook maar de indruk heeft kunnen ontstaan (laat staan het gerechtvaardigde vertrouwen) dat [eiser] het allemaal wel goed vond en dat hij hetgeen hem sedert 21 juni 2011 aan periodiek loon betaald was, in orde bevond. Integendeel zelfs: in ieder geval sedert begin maart 2012 (blijkend uit het telefoontact d.d. 2 maart 2012 van mr. Neven met een zekere heer [getuige] van Bo-Rent en de daarovolgende zeer uitvoerige brief van 3 maart 2012 aan dezelfde persoon) hadden bij Bo-Rent alle seinen op rood moeten staan. Uit niets valt echter af te leiden dat Bo-Rent de aanspraken van [eiser] en diens gepretendeerde rechtspositie serieus genomen heeft. Bo-Rent heeft niet gesteld dat er ook maar op enige brief een serieus antwoord gegeven is en stukken ter zake zijn dan ook niet ingebracht. Daarbij komt dat ook in deze procedure het zijdens Bo-Rent geleverde verweer - om het zacht uit te drukken - mager is.

In spaarzame mate door Bo-Rent ingebrachte inhoudelijke tegenargumenten, die hierna aan bod zullen komen, zijn in ieder geval niet voorzien van documentatie noch van dwingende uitleg van bepalingen in wet en overeenkomst of van voorbeelden in de jurisprudentie.

Maar rechtsverwerking, neen, daarvan kan te dezen hoe dan ook geen sprake zijn. In het licht van de strenge eisen die in de rechtspraak aan een dergelijk verweer verbonden worden, heeft Bo-Rent niet meer te berde gebracht dan dat [eiser] ‘ruim vier jaar na data’ met zijn vordering op de proppen gekomen zou zijn (wat aantoonbaar onjuist is) en verder simpelweg verwezen naar ‘artikel 6:89 BW’. Tegenover het bij repliek ingebrachte materiaal, dat teruggaat naar maart 2012, heeft zij niets in stelling gebracht, nog daargelaten dat het alleszins te begrijpen geweest zou zijn als [eiser] het al gerezen conflict over een door nalaten/toedoen van Bo-Rent gebrekkig gebleven re-integratie (want ook daarvan was sprake in de brief van 3 maart 2012!) niet extra had willen belasten met de loonkwestie. Dat hij dit toch deed, toont de ernst van ook het loonconflict aan en kan in ieder geval niet uitmonden in honorering van een in dit geval misplaatst beroep op rechtsverwerking.

Ook het inhoudelijke verweer van Bo-Rent gaat nauwelijks de diepte in, waarbij het natuurlijk ook weinig zoden aan de dijk zet dat zij tot tweemaal toe haar medewerker [getuige] als bron van informatie over de bij haar gebruikte systematiek van loondoorbetaling bij ziekte en de betaling van overwerk naar voren schuift, maar niet zegt wat deze dan wel en waarover precies te vertellen mag hebben. Als dit kennelijk niet meer is dan hetgeen in het antwoord en de dupliek verwoord is (meer bewijs is immers niet aangeboden en een document ter zake is niet ingebracht), heeft het navolgende te gelden.

Art. 7.4 en niet Art. 7.5 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 3 mei 2011 prevaleert in de strijd over het artikelonderdeel dat het meest / het best past bij de situatie zoals deze voor [eiser] per 21 juni 2011 ontstond toen deze zich - kennelijk voor het eerst voor langere duur, naar in retrospectief vast te stellen valt - ziek meldde. In de ondubbelzinnige bewoordingen van de beide artikelonderdelen past het niet om voor [eiser] - wiens laatste door Bo-Rent genoemde ziekmelding voor een luttel aantal uren zich in februari 2011 voorgedaan had, terwijl de voorlaatste korte ziekte zich nota bene in 2009 voorgedaan had - toepassing te geven aan Art. 7 lid 5. Er was immers hoe dan ook geen sprake van een derde ziekmelding in een periode van een jaar (twaalf maanden), noch van een melding ‘na’ tien dagen ziekte of arbeidsongeschiktheid (vermoedelijk wordt met die laatste passage overigens gedoeld op de situatie van een ziekmelding die binnen tien dagen volgt op een eerdere periode van ziekte/arbeidsongeschiktheid, maar de formulering is hier op zijn minst wat ongelukkig).

De hoofdregel van Art. 7.4 moet daarom toepassing krijgen, hetgeen ook past in de kennelijke strekking van de sub-regel om geen premie te zetten op veelvuldig / herhaald ziekteverzuim, sterker nog: om dat met een forse kortingsmaatregel te ontmoedigen. Daargelaten de toelaatbaarheid van zo’n korting in gevallen van evident ernstige arbeidsongeschiktheid als waarvan hier kennelijk sprake geweest is (bovendien een kwaal /aandoening die een sterke relatie vertoonde met werk en werkomstandigheden en gevolgd is door zodanig gebrekkige re-integratie dat Bo-Rent een forse loonmaatregel aan de broek kreeg), moet ten aanzien van [eiser] de conclusie luiden dat deze over de gehele periode van 21 juni 2011 tot 17 april 2014 recht had en heeft op 100% loondoorbetaling. [eiser] baseert zijn vordering overigens na het eerste ziektejaar slechts op de wet en niet op de gunstiger contractsbepaling doordat hij zich voor het tijdvak 21 juni 2012 tot 17 april 2014 tevreden stelt met de wettelijke 70%. Dat voor het tweede ziektejaar én voor de periode van de UWV-loonsanctie Art. 7.4 door de letterlijke bewoordingen toepassing zou missen, is door of namens Bo-Rent niet betoogd. Analoge toepassing van de bewuste hoofdregel (naar de letter slechts geschreven voor twaalf maanden) op die twee situaties had daarom voor de hand gelegen, nu bij het aangaan van het contract in 2001 nog niet ingespeeld kon worden op de wettelijke uitbreiding die in gevallen van langdurige arbeidsongeschiktheid de loonbetalingsverplichting van de werkgever sedertdien ondergaan heeft: van één jaar naar twee jaren en eventueel nog te verlengen met de duur van een door het UWV op te leggen sanctie. Bovendien zou die analoge toepassing van Art. 7.4 ten aanzien van [eiser] op het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid volledig passen in de handelwijze van Bo-Rent die immers in dat tweede jaar het volgens haar toepasselijke Art. 7.5 ook integraal is blijven toepassen. Als gezegd claimt [eiser] die analoge toepassing van Art. 7.4 op het tweede ziektejaar en op de sanctieperiode echter niet, maar stelt hij zich tevreden met 70%.

Resteert nog de beantwoording van de vraag welk loonbedrag zich voor periodieke doorbetaling in de zin van Art. 7.4 in verbinding met art. 7:629 BW leent. Daarvoor is irrelevant het door Bo-Rent te hulp geroepen argument dat het arbeidscontract voor het begrip ‘salaris’ zowel in Art. 7.4 als in Art. 7.5 verwijst naar het loon zoals dit in Art. 3.1 afgebakend is (en dat neerkomt op het periodeloon of maandloon). Indien en voor zover die contractsbepaling (en dus ook de gangbare toepassing daarvan door Bo-Rent, eventueel door de bewuste heer [getuige] te bevestigen) immers ten nadele van de werknemer afwijkt van de dwingende wetsbepaling zoals die in art. 7:629 BW geformuleerd is, wordt deze afwijking door nietigheid getroffen, behoudens de mogelijkheid van het bedingen van toepassing van twee wachtdagen (zie art. 7:629 lid 9 BW dat deze sanctie bevat). Omdat loon in de zin van Boek 7 Titel 10 BW en van art. 15 Wml naar vaste jurisprudentie iedere min of meer structurele tegenprestatie van de werkgever zelf voor de verrichte arbeid omvat en omdat verder bij ziekte voor het loonbegrip art. 7:628 lid 3 BW mede van toepassing verklaard is (zie art. 7:629 lid 8 BW), dienen regelmatige overwerkverdiensten en vakantiebijslag in de doorbetalingsverplichting betrokken te worden. Waar het voor laatstbedoelde loonvorm voor zichzelf spreekt dat deze per jaar bekeken wordt, ligt ook bij overwerk voor de hand om het gemiddelde te berekenen over het aan de ziekte voorafgaande jaar teneinde de invloed van toevallige factoren zo veel mogelijk te beperken en tevens een eventueel onevenredig effect te voorkomen van de naderende ziekte (voor zover die immers al invloed kon hebben op het aantal uren overwerk in juist de periode die direct voorafging aan ziekmelding).

De kantonrechter volgt dan ook de berekeningswijze van [eiser] en verwerpt de daartegen door Bo-Rent geopperde bezwaren als niet ter zake doend of als onjuist wegens strijd met dwingende wetsbepalingen als neergelegd in art. 7:629 / 7:628 BW en art. 15 Wml. Voor zover Bo-Rent art. 7:610b BW te hulp roept ter rechtvaardiging van de door haar subsidiair bepleite referentieperiode van drie maanden ter bepaling van het gemiddelde overwerkloon, zij erop gewezen dat dit wat vergezocht is in het licht van de strekking van die wetsbepaling. Het gaat immers bij [eiser] om een arbeidsovereenkomst met een welomschreven omvang, waarnaast slechts de gemiddelde omvang van het structurele overwerk bepaald moet worden. Vergelijkbaar met de situatie waarop art. 7:610b BW het oog heeft, is wel dat ook hier gezocht moet worden naar een periode die een representatief beeld oplevert: juist met het oog daarop is een jaar geschikter te achten dan de drie maanden waarvoor Bo-Rent opteert.

[eiser] wordt deswege een verder (i.e. buiten de hiervoor correct bevonden gehanteerde uitgangspunten) naar omvang en specifieke berekeningswijze onbetwist gelaten bedrag van in totaal € 13 024,01 bruto aan achterstallig loon (in verschillende gedaanten) toegewezen. Dat de contractsbepaling naar de letter op een netto garantie ziet, maakt in de ogen van partijen kennelijk geen verschil, want zij zijn daar verder niet op ingegaan. Wettelijke rente is slechts over dit onderdeel gevorderd en aldus toewijsbaar (niet over de post ex 7:625 BW).

Omdat het voorgaande tot de gevolgtrekking leidt dat Bo-Rent welbewust [eiser] gedurende geruime tijd het loon onthouden heeft dat hem toekomt (het gehele gevorderde bedrag aan achterstallig loon is immers onverkort toewijsbaar), valt ook niet in te zien dat en waarom ten aanzien van de in beginsel toe te wijzen wettelijke verhoging op de voet van art. 7:625 BW enige matiging betracht zou moeten worden (laat staan tot ‘nihil’). Het enige door Bo-Rent gehanteerde argument is het ‘lange wachten’ met de vordering. Daargelaten het grotendeels onterechte karakter van dit verwijt, slaat het argument als een boemerang op Bo-Rent terug. Zij was immers in elk geval sedert 2 maart 2012 bekend met het juridisch ondersteunde standpunt van [eiser] dat hem forse bedragen aan loon toekwamen omdat Bo-Rent een onjuiste berekeningswijze hanteerde. Door al die tijd en zelfs in deze procedure te volharden in een onhoudbaar doch onwrikbaar standpunt, heeft Bo-Rent dit rechtsgevolg min of meer over zichzelf afgeroepen: de wettelijke verhoging wordt onverkort op het wettelijke maximum van 50% bepaald en dit leidt tot toewijzing van een bedrag van € 6 512,00 bruto.

De implicatie van het algehele ongelijk van Bo-Rent is dat zij tevens in de proceskosten verwezen wordt. Die kosten worden aan de zijde van [eiser] bepaald op € 1 159,72:

De kantonrechter komt aldus tot het volgende oordeel:

- Bo-Rent wordt veroordeeld om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting € 19 536,01 bruto te voldoen met de wettelijke rente over een bedrag van € 13 024,01 bruto vanaf 7 oktober 2014 tot de datum van volledige voldoening.

- Bo-Rent wordt tevens veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot de datum van dit vonnis bepaald op een bedrag van € 1 159,72.

- Het vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

- Het eventueel meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.

Type: HS