Hof Amsterdam, 05-07-2016, nr. 200.135.471/01
ECLI:NL:GHAMS:2016:2675
- Instantie
Hof Amsterdam
- Datum
05-07-2016
- Zaaknummer
200.135.471/01
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:GHAMS:2016:2675, Uitspraak, Hof Amsterdam, 05‑07‑2016; (Hoger beroep)
ECLI:NL:GHAMS:2016:751, Uitspraak, Hof Amsterdam, 01‑03‑2016; (Hoger beroep)
ECLI:NL:GHAMS:2014:3062, Uitspraak, Hof Amsterdam, 29‑07‑2014; (Hoger beroep)
- Vindplaatsen
AR 2016/658
AR 2016/659
Uitspraak 05‑07‑2016
Inhoudsindicatie
vervolg van 29 juli 2014 (ECLI:NL: GHAMS:2014:3062) en 1 maart 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:751). Veroordelingen in euro’s en in Amerikaanse dollars.
Partij(en)
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.135.471/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/420679/HA ZA 09-633
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juli 2016
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ( [land] ),
appellant in principaal appel,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.J.F. Nieuwenhuis te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THYSSEN SCHACHTBAU INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam ,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.G. Prakke te Amsterdam.
1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellant] en Thyssen BV genoemd.
Het hof heeft op 1 maart 2016 een tweede tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot dan toe wordt naar dat arrest (verder ook: het tweede tussenarrest) verwezen.
Vervolgens hebben [appellant] en (daarna) Thyssen BV een akte, met producties, genomen.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2. Verdere beoordeling
2.1.
In overweging 2.1.8 van het tweede tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de vordering van [appellant] van $ 230.000,= alsnog zal worden toegewezen. In overweging 2.2.4 van dat arrest heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte het toewijsbaar geachte bedrag van € 233.289,= (drie keer $ 115.000,= tegen een koers van € 0,6762) netto (in plaats van bruto) heeft toegewezen en dat daaruit volgt dat ook het alsnog toe te wijzen bedrag van $ 230.000,= bruto zal worden toegewezen. Teneinde vergissingen in het thans uit te spreken veroordelende dictum te voorkomen, heeft het hof [appellant] verzocht bij akte aan te geven welk bedrag of welke bedragen Thyssen BV hem in zijn visie op basis van de in beide tussenarresten gegeven beslissingen precies verschuldigd is, met bepaling dat Thyssen BV daarop vervolgens zal kunnen reageren. Partijen hebben zich vervolgens te dezen uitgelaten.
2.2.
Niet alleen heeft Thyssen BV zich niet verzet tegen de door [appellant] in appel gedane eiswijziging, hierin bestaande dat [appellant] thans betaling in dollars en niet langer in euro’s vordert, zij heeft daartegen bij memorie van antwoord bovendien geen inhoudelijk verweer gevoerd. Waar zij dat in haar na het tweede tussenarrest genomen akte alsnog doet, zal het hof dat verweer - als tardief gevoerd - passeren. Het ingevolge het tweede tussenarrest alsnog toe te wijzen bedrag van $ 230.000,= zal dan ook in dollars worden toegewezen.
2.3.
Echter, omdat de rechtbank overeenkomstig de toenmalige eis van [appellant] het door haar toewijsbaar geachte bedrag van $ 345.000,= in euro’s (€ 233.289,=) heeft toegewezen en geen van partijen daartegen een grief heeft gericht, ziet het hof geen aanleiding dat deel van de vordering alsnog in dollars toe te wijzen, te minder nu tussen partijen vaststaat dat Thyssen BV aan het bestreden eindvonnis heeft voldaan.
2.4.
Omdat de rechtbank voormeld bedrag netto heeft toegewezen, althans heeft beoogd dat te doen, en het hof heeft geoordeeld dat dit bedrag bruto dient te worden betaald, zal het hof om praktische redenen niet alleen het bestreden tussenvonnis maar ook het bestreden eindvonnis vernietigen en beslissen als na te melden.
2.5.
Ten aanzien van de wettelijke rente overweegt het hof het volgende. Uit overweging 3.4.4 van het tussenarrest van 29 juli 2014 (verder: het eerste tussenarrest) blijkt dat Thyssen BV vanaf 9 april 2008 wettelijke rente verschuldigd is. Gelet op hetgeen [appellant] onder 14 van zijn akte na het tweede tussenarrest heeft gesteld, zal het hof deze rente niet toewijzen over iedere verschuldigde termijn, maar over het totaal toewijsbare bedrag. Over het bij het eindvonnis toegewezen bedrag van € 233.289,= netto is, zo staat tussen partijen vast, over de periode van 5 september 2008 tot de dag der voldoening een bedrag aan wettelijke rente betaald van € 43.474,84. Over de periode vanaf 9 april 2008 tot 5 september 2008 dient Thyssen BV alsnog wettelijke rente te voldoen, maar nu (in dollars) over $ 345.000,= (bruto). Eveneens dient Thyssen BV de wettelijke rente vanaf 9 april 2008 over het alsnog toe te wijzen bedrag van $ 230.000,= (bruto) te voldoen. Thyssen BV zal daartoe worden veroordeeld.
2.6.
Voor wat betreft de koersschade geldt dat [appellant] deze niet langer vordert.
2.7.
Thyssen BV zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.
2.8.
Zoals in overweging 2.4 van het tweede tussenarrest aangekondigd, zullen Thyssen BV en [appellant] , als de in zoverre grotendeels in het ongelijk respectievelijk in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het principaal appel respectievelijk het incidenteel appel, een en ander voor zover die kosten zijn gevallen tot het eerste tussenarrest en zullen alle na dat arrest gevallen kosten in verband met de resultaten van de bewijsleveringen tussen partijen aldus worden gecompenseerd dat ieder de eigen kosten zal hebben te dragen.
3. Beslissing
Het hof:
vernietigt de onder zaaknummer 20679/HA ZA 09-633 gewezen vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2009 en 15 mei 2013, waarvan beroep, en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Thyssen BV om aan [appellant] te betalen:
i) een bedrag van € 233.289 (bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 september 2008 tot de dag der voldoening, met dien verstande dat wordt verstaan dat Thyssen BV te dezen reeds € 233.289,= in hoofdsom en € 43.474,84 aan wettelijke rente aan [appellant] heeft betaald;
ii) een bedrag van $ 230.000,= (bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 april 2008 tot de dag ter voldoening;
iii) de wettelijke rente over een bedrag van $ 345.000,= (bruto) vanaf 9 april 2008 tot 5 september 2008;
veroordeelt Thyssen BV in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 5.023,44 aan verschotten en € 15.480,= voor salaris van de advocaat;
verwijst Thyssen BV in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [appellant] tot aan het eerste tussenarrest gevallen en begroot op € 1.645,82 wegens verschotten en € 9.789,= wegens salaris van de advocaat;
verwijst [appellant] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Thyssen BV tot aan het eerste tussenarrest gevallen en begroot op € 4.894,50 wegens salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert alle overige proceskosten in principaal appel en incidenteel appel aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, M.A. Goslings en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2016.
Uitspraak 01‑03‑2016
Inhoudsindicatie
vervolg van 29 juli 2014 (ECLI:NL: GHAMS:2014:3062) Bewijswaardering. Rolverwijzing opdat appellant aangeeft welk bedrag of welke bedragen geïntimeerde hem in zijn visie op basis van de door het hof gegeven beslissingen precies verschuldigd is. Zie ECLI:NL:GHAMS:2016:2675.
Partij(en)
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.135.471/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/420679/HA ZA 09-633
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 maart 2016
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.J.F. Nieuwenhuis te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.G. Prakke te Amsterdam.
1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellant] en [X] BV genoemd.
Het hof heeft op 29 juli 2014 in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot dan toe wordt naar dat arrest (verder ook: het tussenarrest) verwezen.
[X] BV heeft op 19 november 2014 en 31 maart 2015 getuigen doen horen. De van deze terechtzittingen opgemaakte processen-verbaal bevinden zich onder de stukken.
[appellant] heeft afgezien van contra-enquête.
Vervolgens heeft [appellant] - onder overlegging van producties - een memorie na enquête genomen, waarna [X] BV een memorie van antwoord na enquête heeft ingediend.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2. Verdere beoordeling
2.1.1.
In het kader van de behandeling van grief 1 in principaal appel heeft het hof bij het tussenarrest [X] BV toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat in een gesprek tussen [appellant] , [A] en [D] op 18 mei 2006 in Mülheim an der Ruhr uitdrukkelijk is besproken dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 gemaakte afspraak tot betaling van $ 115.000,= per jaar kwam te vervallen/niet zou worden ver-lengd en dat dit bedrag in het vaste jaarsalaris van [appellant] zou worden geïncorporeerd.
2.1.2.
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [X] BV twee getuigen doen horen, [D] en [A] . [appellant] heeft in appel van bewijslevering afgezien, maar had zichzelf in eerste aanleg doen horen.
2.1.3.
Bij de beoordeling van de vraag of [X] BV in haar bewijsopdracht is geslaagd zal het hof er - ten gunste van [X] BV - van uit gaan dat de getuige [A] geen partijgetuige is in de zin van art. 164 lid 2 Rv. Iets anders is door [appellant] overigens ook niet bepleit.
2.1.4.
De getuige [D] heeft verklaard dat [appellant] in het op 18 mei 2006 tussen [A] , [appellant] en de getuige in Mülheim an der Ruhr gehouden gesprek zelf aangaf dat hij wilde dat het bedrag van $ 115.000,= per jaar voortaan bij zijn salaris zou worden betrokken. De getuige heeft verklaard niet te weten of [appellant] in dat gesprek om een salarisverhoging heeft gevraagd. In het (toen overeengekomen) bedrag van € 350.000,= was een salarisverhoging begrepen. Voor een salarisverhoging van € 200.000,= tot € 350.000,= bestond geen reden. Het salaris is per 1 augustus 2006 verhoogd van € 200.000,= tot € 250.000,=. De getuige heeft verder verklaard:
“U vraagt mij of er nog uitdrukkelijk is gezegd dat $ 115.000,- voortaan niet meer zouden worden betaald. Voor [A] [ [A] ; hof] en mij was dit duidelijk, omdat het gesprek hiermee begon dat [appellant] de $ 115.000,- voortaan bij zijn salaris wilde hebben. Of dit voor [appellant] ook duidelijk was, weet ik niet.”
2.1.5.
De getuige [A] heeft allereerst verklaard, kort gezegd, dat in augustus 2003 is afgesproken dat [appellant] een salaris van € 200.000,= bruto in Duitsland zou ontvangen en $ 115.000,= in het buitenland en dat om die reden het aanvankelijk in de arbeidsovereenkomst opgenomen salaris van € 240.000,= is verlaagd tot € 200.000,=. Verder heeft de getuige verklaard dat hij op 18 mei 2006 met [D] en [appellant] sprak over de vernieuwing van de arbeidsovereenkomst van [appellant] , dat [appellant] al voor die bespreking had laten doorschemeren dat hij de $ 115.000,- voortaan in Duitsland wilde ontvangen, dat daarom een verhoging van het salaris van € 200.000,= tot € 350.000,= werd afgesproken en dat daarmee de $ 115.000,= die [appellant] daarvóór extra had gekregen van de baan was. Volgens de getuige werd het salaris van [appellant] verhoogd van € 200.000,= tot € 250.000,= en kwam er daarnaast een verhoging bij van € 100.000,= in verband met het wegvallen van de $ 115.000,=. De getuige heeft verklaard [appellant] uitdrukkelijk te hebben gezegd “dat hij die $ 115.000 voortaan niet meer zou krijgen”.
2.1.6.
[appellant] heeft als in eerste aanleg gehoorde getuige verklaard dat de verhoging van zijn salaris (in mei 2006) twee redenen had, ten eerste het feit dat hij, kort gezegd, meer taken te vervullen kreeg, ten tweede omdat hij de eerste drie jaren goede resultaten had geboekt. De getuige heeft verder verklaard:
“Tijdens de gesprekken over de verlenging van mijn contract heeft [A] [ [A] ; hof] mij meer malen uitdrukkelijk gezegd dat die betalingen van $ 115.000,-bleven doorgaan.”
2.1.7.
Het hof acht [X] BV niet geslaagd in haar bewijslevering. Allereerst wijken de verklaringen van de getuigen [D] en [A] onderling wezenlijk af ten aanzien van de vraag of [appellant] tijdens het gesprek van 18 mei 2006 uitdrukkelijk is meegedeeld dat hij het in 2003 overeengekomen bedrag van $ 115.000,= voortaan niet meer zou ontvangen (meer in het bijzonder weet de getuige [D] niet of het voor [appellant] duidelijk was dat het bedrag van $ 115.000,= voortaan niet meer zou worden betaald), zulks terwijl [appellant] als getuige heeft verklaard dat hem in dat gesprek door [A] herhaaldelijk is gezegd dat de betalingen van $ 115.000,= zouden blijven doorgaan. Bovendien acht het hof zonder toelichting, die ontbreekt, onaannemelijk dat in de optiek van [X] BV het bedrag van $ 115.000,= in augustus 2003 een tegenwaarde had van € 40.000,= (in verband met de toekenning van het bedrag van $ 115.000,= was immers volgens de getuige [A] het aanvangssalaris verlaagd van € 240.000,= tot € 200.000,=), maar in mei 2006 een tegenwaarde had van € 100.000,= (in verband met de incorporatie van het bedrag van $ 115.000,= in het salaris was immers volgens zowel [D] als [A] het salaris per 1 augustus 2006 niet vastgesteld op € 250.000,= maar op € 350.000,=). Ten slotte stroken de verklaringen van de getuigen [D] en [A] over de reden van de salarisverhoging van [appellant] niet met de verklaringen van de in eerste aanleg bij wege van rogatoire commissie gehoorde getuigen [C] en [B] , beiden lid van de Arbeitsausschuss van [X] GmbH. De getuige [C] heeft op de vraag “Welche Gründe lagen dieser Gehaltsanpassung (de salarisverhoging in 2006; hof) zu Grunde” geantwoord:
“Nach Angaben des Aufsichtsratsvorsitzenden [A] sollte die Gehaltsanpassung alle Leistungen abgelten, die der Kläger ( [appellant] ; hof) im Rahmen der [X] Gruppe erbracht hat”.
De getuige [B] antwoordde op die vraag:
“Welche Gründe der Gehalstsanpassung zugrunde lagen, ist mir nicht bekannt”.
Volgens de getuigenverklaring van [C] vond de salarisverhoging van [appellant] zijn grond in diens prestaties. Over de door [X] BV gestelde incorporatie van het bedrag van $ 115.000,= in het nieuwe salaris spreekt deze getuige niet. Ook de getuige [B] heeft hier kennelijk geen weet van. De getuige [A] heeft op dit punt verklaard dat hij [B] en [C] “waarschijnlijk” heeft gezegd dat het bedrag van € 350.000,= was opgebouwd uit een salaris van € 200.000,=, met een verhoging van € 50.000,=, en de € 100.000,= in verband met de $ 115.000,=. Deze (toch al vage) verklaring wordt door [B] en [C] als getuigen niet bevestigd.
2.1.8.
Het voorgaande betekent, bezien in verband met overweging 3.3.4 van het tussenarrest, dat de vordering van $ 230.000,= alsnog zal worden toegewezen.
2.2.1.
In het kader van de behandeling van de grief in incidenteel appel heeft het hof bij het tussenarrest [X] BV toegelaten tot het leveren van nader tegenbewijs tegen het door [appellant] bijgebrachte bewijs van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [X] BV de belastingen en premies over de ingevolge het faxbericht van 1 augustus 2003 te betalen bedragen zou voldoen. Ter voorkoming van misverstanden wordt hier opgemerkt dat het hof in het tussenarrest niet heeft geoordeeld dat [appellant] tot op door [X] BV te leveren tegenbewijs in dat bewijs is geslaagd: [X] BV is (slechts) in de gelegenheid gesteld in hoger beroep een door haar in de eerste aanleg begaan verzuim, te weten het niet laten horen van getuigen in contra-enquête, te herstellen.
2.2.2.
[X] BV heeft ook te dezen [D] en [A] als getuigen doen horen en ook hier geldt dat [appellant] in appel van bewijslevering heeft afgezien maar zichzelf in eerste aanleg als getuige had laten horen.
2.2.3.
[appellant] heeft te dezen als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv te gelden. Dit betekent dat zijn verklaring slechts kan strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. [appellant] heeft als getuige, zakelijk, het probandum bevestigd (hij heeft immers verklaard dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de $ 115.000,= een netto-vergoeding zou zijn en dat de werkgever de belastingen en premies zou betalen), maar hier staat tegenover dat de getuige [D] heeft verklaard dat in augustus 2003 is afgesproken dat [appellant] zelf zorg zou dragen voor de betaling van belastingen en premies, als die verschuldigd zouden zijn. De verklaring van de getuige [A] op dit punt acht het hof niet bepaald duidelijk, maar zij biedt in ieder geval geen steun aan de door [appellant] te bewijzen stelling. Zou in beginsel het feit dat in het faxbericht van 1 augustus 2003 wordt vermeld dat het bedrag van $ 115.000,= “netto pro Jahr” wordt uitbetaald als onvolledig bewijs kunnen worden beschouwd dat [appellant] met zijn getuigenverklaring zou kunnen aanvullen, de getuige [D] heeft te dezen het volgende verklaard:
“In het tekst van dit stuk [het faxbericht van 1 augustus 2003; hof] heb ik “netto” geschreven, omdat die $ 115.000,- alles was wat er door de B.V. [ [X] BV; hof] betaald moest worden. Ik realiseer mij dat het woord “netto” in een arbeidsovereenkomst normaal gesproken betekend dat de werkgever de belastingen en premies voor zijn rekening neemt, maar het idee achter de onderhavige afspraak was dat de B.V. niet de belastingen en premies over die $ 115.000,- zou betalen.”
Vanwege deze verklaring kan er niet van worden uitgegaan dat het woord “netto” in het stuk van 1 augustus 2003 de betekenis heeft die [appellant] eraan toekent. Op grond van dit een en ander is het hof van oordeel dat [appellant] zijn onderhavige stelling niet heeft bewezen.
2.2.4.
De conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank bij het bestreden vonnis ten onrechte het toewijsbaar geachte bedrag van € 233.289,= (drie keer $ 115.000,= tegen een koers van € 0,6762) netto (in plaats van bruto) heeft toegewezen. De grief is dus gegrond. Hieruit volgt tevens dat ook het alsnog toe te wijzen bedrag van $ 230.000,= bruto zal worden toegewezen.
2.3.
Teneinde vergissingen in het in het eindarrest uit te spreken veroordelende dictum te voorkomen, verzoekt het hof [appellant] om, indien partijen het thans niet alsnog eens kunnen worden, bij akte aan te geven welk bedrag of welke bedragen [X] BV hem in zijn visie op basis van de in dit en het vorige tussenarrest (vgl. overweging 3.4.4) gegeven beslissingen precies verschuldigd is. [X] BV zal daarop vervolgens kunnen reageren.
2.4.
Reeds nu wordt overwogen dat [X] BV en [appellant] , als de in zoverre in het ongelijk respectievelijk grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zullen worden verwezen in de kosten van het principaal appel respectievelijk het incidenteel appel, een en ander voor zover die kosten zijn gevallen tot het tussenarrest van 29 juli 2014. In beginsel zullen alle na dat arrest gevallen kosten in verband met de resultaten van de bewijsleveringen tussen partijen aldus worden gecompenseerd dat ieder de eigen kosten zal hebben te dragen.
2.5.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 29 maart 2016 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het doel als onder 2.3 vermeld, waarna [X] BV daarop zal kunnen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, M.A. Goslings en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2016.
Uitspraak 29‑07‑2014
Inhoudsindicatie
Partij(en)
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.135.471/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/420679/HA ZA 09-633
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 juli 2014
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.J.F. Nieuwenhuis te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.G. Prakke te Amsterdam,
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [X] BV genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 9 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2013 (verder: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en [X] BV als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juni 2014 door hun hiervoor genoemde advocaten, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, doen bepleiten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] , wiens appel kennelijk ook betrekking heeft op het tussenvonnis van 29 juli 2009 (verder: het tussenvonnis), heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de beide bestreden vonnissen - zo begrijpt het hof - zal vernietigen en [X] BV zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van:
1. een bedrag van $ 575.000,= netto, althans de tegenwaarde daarvan in euro’s, met dien verstande dat daarop het reeds door [X] BV betaalde bedrag van € 233.289,= netto in mindering kan worden gebracht;
2. de wettelijke rente over het bruto equivalent van elk van de door [X] BV verschuldigde maandelijkse termijnen van $ 9.583,33, te rekenen vanaf de laatste dag van de maand waarin uitbetaling van de desbetreffende termijn had moeten plaatsvinden tot de dag van algehele voldoening, althans de wettelijke rente over het bruto equivalent van $ 575.000,= netto, te rekenen vanaf 9 april 2008 althans 5 september 2008, een en ander met dien verstande dat daarop het reeds door [X] BV aan rente betaalde bedrag van € 43.474,84 in mindering kan worden gebracht;
3. een bedrag ter zake van door [appellant] geleden koersschade, zijnde van iedere maandelijkse termijn het bedrag van $ 9.583,33, vermenigvuldigd met het verschil tussen de wisselkoers die gold op de laatste dag van de maand waarin uitbetaling van de desbetreffende termijn had moeten plaatsvinden en de wisselkoers die zal gelden op de dag van algehele voldoening, althans het bedrag van $ 575.000,= netto, vermenigvuldigd met het verschil tussen de wisselkoers die gold op 9 april 2008 althans 5 september 2008 en de wisselkoers die zal gelden op de dag van algehele voldoening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente per 5 september 2008,
alles met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
[X] BV heeft geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het principaal appel zal verwerpen en – in incidenteel appel – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het eindvonnis gedeeltelijk zal vernietigen en zal oordelen dat [appellant] gehouden is de eventuele belastingen en sociale lasten over alle door of namens [X] BV aan hem te betalen bedragen te voldoen, althans dat [X] BV daartoe niet veroordeeld wordt, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
[appellant] heeft geconcludeerd, zakelijk, tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2. Feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het tussenvonnis een aantal feiten opgesomd. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat de onder 2.8 genoemde brief niet van 22 augustus 2002 maar van 22 augustus 2008 dateert.
3. Beoordeling
3.1.
In de zaak gaat het om het volgende.
( a) [appellant] en de vennootschap naar Duits recht [X] GmbH (hierna: [X] GmbH) hebben op 1 augustus 2003 een arbeidsovereenkomst naar Duits recht gesloten voor de periode van 1 augustus 2003 tot en met 31 juli 2006, op basis waarvan [appellant] tegen een salaris van € 200.000,= bruto per jaar werkzaam zou zijn als (algemeen) directeur van [X] GmbH. De overeenkomst is namens [X] GmbH ondertekend door [A] (hierna: [A] ), Vorsitzender des Aufsichtrats (Raad van Commissarissen).
( b) Een door [A] namens [X] BV ondertekend faxbericht van 1 augustus 2003 aan [appellant] luidt, voor zover thans van belang:
“Ihr Diensvertrag vom 1.8.2003 mit der [X] GmbH
(…)
ergänzend zu dem o.a. Dienstvertrag bestätigen wir Ihnen hiermit folgendes:
Sie erhalten zusätzlich zu Ihrem Einkommen bei der [X] GmbH 115 TUS$ netto pro Jahr in monatlichen Raten in zu vereinbarender Form ausgezahlt.
(…)”
( c) De onder (a) bedoelde arbeidsovereenkomst is op 18 mei 2006 verlengd tot en met 31 juli 2008, waarbij het salaris is vastgesteld op € 350.000,= bruto per jaar. Een en ander is neergelegd in een Beschluss des Arbeitsausschusses des Aufsichtsrates van [X] GmbH en - met dagtekening 18 mei 2006 en plaatsaanduiding Mülheim a.d. Ruhr - ondertekend door [A] , [B] (verder: [B] ) en Dr. [C] (verder: [C] ). Op 18 mei 2006 was Trust International Management (T.I.M.) B.V. de (enig) statutair bestuurder van [X] BV.
( d) [appellant] is in januari 2008 op non-actief gesteld. De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [X] GmbH is niet meer verlengd.
3.2.1.
In de eerste aanleg van dit geding heeft [appellant] , voor zover in appel van belang, in essentie hetzelfde gevorderd als hiervoor onder 1 ten aanzien van de vordering in appel is vermeld. Aan deze vordering heeft [appellant] voor wat betreft de gevorderde hoofdsom ten grondslag gelegd dat [X] BV hem over de periode van 1 augustus 2003 tot en met 31 juli 2008 een bedrag van in totaal $ 575.000,= (vijf keer $ 115.000,=) netto verschuldigd is op grond van de afspraak als verwoord in het onder 3.1 (b) geciteerde faxbericht. Volgens [appellant] is daarbij overeengekomen, en in het woord “netto” in dat faxbericht vervat, dat hij een netto bedrag zou ontvangen en dat [X] BV de desbetreffende premies en belastingen zou voldoen.
3.2.2.
Na een bij vonnis van 5 februari 2009 door de rechtbank beslecht incident en een comparitie van partijen heeft de rechtbank in het tussenvonnis, voor zover thans van belang, geoordeeld en beslist:
a. a) dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 neergelegde afspraak moet worden beschouwd als een nadere invulling van de tussen [X] GmbH en [appellant] overeengekomen beloningsafspraak, waarbij kennelijk is overeengekomen een deel van de beloning ten laste van [X] BV te brengen, en dat dit betekent dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat;
b) dat [X] BV niet bestrijdt dat zij gehouden is [appellant] over de periode van 1 augustus 2003 tot en met 31 juli 2006 het in het faxbericht van 1 augustus 2003 genoemde bedrag van $ 115.000,= per jaar te betalen en dat de vordering dus in zoverre (dat wil zeggen tot een bedrag van $ 345.000,=) toewijsbaar is;
c) dat, nu [appellant] zich ter onderbouwing van zijn vordering erop beroept dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 opgenomen betalingsafspraak ook na 31 juli 2006 is blijven gelden, op hem de bewijslast van die stelling rust en dat hij tot bewijslevering op dat punt in de gelegenheid zal worden gesteld;
d) dat op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de belastingen en premies over het in het faxbericht van 1 augustus 2003 genoemde bedrag van $ 115.000,= per jaar door [X] BV zouden worden voldaan en dat hij ook tot die bewijslevering in de gelegenheid zal worden gesteld;
e) dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum dat [X] BV met de vol-doening van het verschuldigde bedrag in verzuim is, te weten 5 september 2008, twee weken na de aanmaningsbrief van de advocaat van [appellant] van 22 augustus 2008;
f) dat op grond van het bepaalde in artikel 6:125 van het Burgerlijk Wetboek (BW) eventuele koersschade slechts voor vergoeding in aanmerking komt vanaf de dag van verzuim, als gezegd 5 september 2008.
3.2.3.
Na bewijslevering en verdere wisseling van stukken heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld:
g) dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 opgenomen betalingsafspraak na 31 juli 2006 is blijven gelden en dat (daarom) de gevorderde hoofdsom over de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2008 zal worden afgewezen;
h) dat [appellant] geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat partijen zijn overeen-gekomen dat de belastingen en premies over het in het faxbericht van 1 augustus 2003 genoemde bedrag van $ 115.000,= per jaar door [X] BV zouden worden voldaan.
Op grond hiervan heeft de rechtbank bij dat vonnis [X] BV veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 233.289,= (het equivalent van $ 345.000,-) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 september 2008 en het meer of anders gevorderde afgewezen. De proceskosten heeft de rechtbank tussen partijen gecompenseerd.
3.3.1.
Met grief 1 in principaal appel betoogt [appellant] onder meer dat de rechtbank hem bij het tussenvonnis ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 opgenomen betalingsafspraak ook na 31 juli 2006 is blijven gelden. Het hof oordeelt als volgt.
3.3.2.
Tussen partijen staat, als onder 3.1 (c) vermeld, vast dat de arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2003 tussen [appellant] en [X] GmbH op 18 mei 2006 is verlengd met twee jaar, namelijk tot en met 31 juli 2008, waarbij het salaris is vastgesteld op € 350.000,= bruto per jaar. Er is geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Aangezien in het faxbericht van 1 augustus 2003 uitdrukkelijk wordt verwezen naar de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [X] GmbH van dezelfde datum dient er – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – van te worden uitgegaan dat het faxbericht van 1 augustus 2003 na 1 augustus 2006 nog onverkort gold. De enkele omstandigheid dat het (reguliere) salaris van [appellant] bij [X] GmbH per 1 augustus 2006 werd verhoogd leidt niet tot een ander oordeel, te minder omdat [appellant] daar een redelijke verklaring voor heeft gegeven, namelijk dat deze salarisverhoging verband hield met zijn buitengewone prestaties en een verzwaring van zijn takenpakket. Derhalve is het hof van oordeel dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 neergelegde afspraak in beginsel, namelijk behoudens andersluidende nadere afspraak, na 1 augustus 2006 zijn gelding is blijven behouden. Het hof vindt hiervoor bovendien steun in een e-mail van 9 april 2008 van dr. [D] (die als general counsel van de [X] Group onder meer de belangen behartigt van [X] GmbH en [X] BV; verder: [D] ) aan [appellant] , waarin [D] onder meer schrijft:
“When your [X] GmbH contract was extended in 2006, the salary of € 350,000 p.a. was suggested by you to incorporate the US$115,000 thereby permitting you to receive them officialy in Germany. Once this was agreed (onderstreping door het hof), the earlier agreement (de afspraak van 1 augustus 2003; hof) expired”.
Uit deze e-mail blijkt immers dat [D] , de general counsel van de [X] Group, het standpunt huldigde dat de afspraak van 1 augustus 2003 (slechts) op grond van een nadere afspraak zijn gelding had verloren. De conclusie is dan ook dat de rechtbank ten onrechte [appellant] de onder 3.3.1 weergegeven bewijsopdracht heeft gegeven.
3.3.3.
[X] BV heeft aangevoerd dat in een gesprek tussen [appellant] , [A] en [D] op 18 mei 2006 in Mülheim an der Ruhr uitdrukkelijk is besproken dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 gemaakte afspraak tot betaling van $ 115.000,= per jaar kwam te vervallen/niet zou worden verlengd en dat dit bedrag in het vaste jaarsalaris van [appellant] zou worden geïncorporeerd. Gelet op het door haar in appel gedane bewijsaanbod, zal het hof [X] BV tot het bewijs van deze door [appellant] gemotiveerd betwiste stelling toelaten, omdat zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, dit overeenkomstig het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In het kader van de bewijslevering kunnen ook de positie van [B] en [C] en het door [appellant] bij gelegenheid van het op 16 december 2009 gehouden getuigenverhoor overgelegde memo van 10 mei 2007 aan de orde komen.
3.3.4.
Mocht [X] BV in haar bewijslevering slagen, dan heeft de rechtbank de vordering over de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2008 ten belope van in totaal $ 230.000,= terecht afgewezen. In dit verband merkt het hof nog op dat de bij pleidooi in hoger beroep door [appellant] geponeerde stelling dat [A] op 18 mei 2006 niet (meer) bevoegd was namens [X] BV overeen te komen dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 neergelegde afspraak kwam te vervallen, niet ter zake doet omdat [X] BV, zoals zij in reactie daarop ook heeft aangevoerd, dit handelen van [A] kennelijk heeft bekrachtigd. Mocht [X] BV niet in haar bewijslevering slagen, dan zal de vordering van $ 230.000,= alsnog worden toegewezen.
3.3.5.
Het voorgaande betekent dat het hof niet behoeft in te gaan op de ook met grief 1 in principaal appel naar voren gebrachte klacht van [appellant] dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in zijn (hem door de rechtbank gegeven) bewijsopdracht niet is geslaagd.
3.3.6.
In het kader van de beoordeling van bovenbedoelde vordering acht het hof niet relevant de stelling van [appellant] dat, kort gezegd, naast de arbeidsovereenkomst tussen hem en [X] GmbH, een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond. Voor zover hij met grief 1 in principaal appel ook opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat dit niet het geval was, heeft [appellant] bij een bespreking van dit onderdeel van de grief dus geen belang.
3.3.7.
In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing met betrekking tot de toewijsbaarheid van het bedrag van $ 230.000,= worden aangehouden.
3.4.1.
De grieven 2 en 3 in principaal appel houden in dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente en de vergoeding wegens eventuele koersschade heeft toegewezen respectievelijk toewijsbaar heeft geacht vanaf 5 september 2008. [appellant] stelt zich primair op het standpunt dat partijen in het faxbericht van 1 augustus 2003 ten aanzien van de maandelijkse betalingen zijn overeengekomen dat het verzuim ten aanzien van elk van die als fataal te gelden termijnen steeds aan het einde daarvan zonder ingebrekestelling intreedt. Subsidiair betoogt hij dat het verzuim per 9 april 2008 is ingetreden, dit op grond van een e-mail van hem aan [D] van 31 maart 2008. Het hof oordeelt als volgt.
3.4.2.
Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat beide partijen te dezen kennelijk uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht, reden waarom het hof op dit punt Nederlands recht zal toepassen.
3.4.3.
De zojuist weergegeven primaire stelling van [appellant] wordt verworpen. Het faxbericht van 1 augustus 2003 bevat immers geen voldoende concrete betalingsdatum of andere aanduiding waaruit zou kunnen worden afgeleid dat partijen hebben beoogd telkens een fatale termijn overeen te komen (vgl. art. 6:83 aanhef en sub a BW). [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. In zoverre falen de grieven dus.
3.4.4.
De subsidiaire stelling van [appellant] acht het hof wel gegrond, omdat [X] BV in haar reactie op de onderhavige grieven niet heeft betwist dat de e-mail van [appellant] aan [D] van 31 maart 2008 een ingebrekestelling tegen 9 april 2008 bevat. Bovendien is in de eerder genoemde e-mail van [D] aan [appellant] een mededeling als bedoeld in art. 6:83 aanhef en sub c BW te lezen, zodat het verzuim van [X] BV ook om die reden per 9 april 2008 is ingetreden. [X] BV is dan ook vanaf die datum de wettelijke rente en een eventuele vergoeding wegens koersschade verschuldigd. In zoverre zijn deze grieven dus gegrond.
3.5.1.
De grief in incidenteel appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte in het eindvonnis heeft geoordeeld dat [appellant] is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de belastingen en premies over het bedrag van $ 115.000,= per jaar door [X] BV zouden worden voldaan. Het hof oordeelt als volgt.
3.5.2.
Aangezien [appellant] zich beroept op de door hem gestelde afspraak dat [X] BV de onderhavige belastingen en premies zou betalen, [X] BV deze afspraak gemotiveerd betwist en het gelijk van een van partijen niet met voldoende zekerheid valt af te leiden uit de overgelegde producties, in het bijzonder het faxbericht van 1 augustus 2003, merkt het hof reeds hier op dat, gelet op art. 150 Rv, de rechtbank in het tussenvonnis terecht heeft geoordeeld dat de bewijslast te dezen op [appellant] rust.
3.5.3.
[X] BV heeft in eerste aanleg (te dezen) geen getuigen voorgebracht. Thans in hoger beroep biedt zij aan [A] en [D] alsnog als getuigen (op dit punt) te doen horen. Het hof zal haar daartoe in de gelegenheid stellen op de wijze als in het dictum te melden.
3.5.4.
In afwachting van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing ten aanzien van deze kwestie aanhouden. Vanzelfsprekend zal te zijner tijd bij de beoordeling van het bewijs ook acht worden geslagen op de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen.
4. Beslissing
Het hof:
laat [X] BV toe tot het bewijs van haar stelling dat in een gesprek tussen [appellant] , [A] en [D] op 18 mei 2006 in Mülheim an der Ruhr uitdrukkelijk is besproken dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 gemaakte afspraak tot betaling van $ 115.000,= per jaar kwam te vervallen/niet zou worden verlengd en dat dit bedrag in het vaste jaarsalaris van [appellant] zou worden geïncorporeerd;
laat [X] BV toe nader tegenbewijs te leveren tegen het door [appellant] bijgebrachte bewijs van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [X] BV de belastingen en premies over de ingevolge het faxbericht van 1 augustus 2003 te betalen bedragen zou voldoen;
bepaalt dat, indien [X] BV getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. R.J.M. Smit, daartoe tot raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 18 september 2014 te 9.30 uur (zo nodig de gehele dag);
bepaalt dat de advocaat van [X] BV dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 26 augustus 2014 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van oktober 2014 tot en met december 2014 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, M.A. Goslings en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2014.