HR, 17-10-2014, nr. 11/02582

HR, 17-10-2014, nr. 11/02582

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑10‑2014

Inhoudsindicatie

Douanerechten; posten 2202 en 3004 van de GN; sondevoeding voor personen die medisch worden verzorgd, wordt ingedeeld onder post 3004 van de GN; eindbeslissing na arrest HvJ 30 april 2014, C-267/14, BNB 2014/131.

Partij(en)

17 oktober 2014

nr. 11/02582

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van Nutricia N.V. te Zoetermeer (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 april 2011, nrs. P09/00445, P09/00446, P09/00447, P09/00448 en P09/00449, betreffende bindende tariefinlichtingen, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij een arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen.

1. Ontstaan en loop van het geding

Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 19 april 2013, nr. 11/02582, ECLI:NL:HR:2013:BZ7836, BNB 2013/145, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen.

Bij arrest van 30 april 2014, Nutricia N.V., C-267/13, ECLI:EU:C:2014:277, BNB 2014/131, heeft het Hof van Justitie uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard:

“Tariefpost 3004 van de gecombineerde nomenclatuur, opgenomen in bijlage I bij verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987 met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1549/2006 van de Commissie van 17 oktober 2006, moet aldus worden uitgelegd dat onder het begrip „geneesmiddelen” in de zin van die post mede zijn begrepen voedingspreparaten die uitsluitend bestemd zijn om onder medisch toezicht enteraal (door middel van een maagsonde) te worden toegediend aan personen die medisch worden verzorgd, wanneer deze producten in het kader van de bestrijding van de ziekte of de aandoening van deze personen worden toegediend om ondervoeding te voorkomen of bestrijden.”

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op dit arrest. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

2. Nadere beoordeling van de middelen

2.1.

Uit de hiervoor onder 1 weergegeven verklaring voor recht volgt dat de bij de onderhavige bindende tariefinlichtingen ingedeelde producten moeten worden ingedeeld in post 3004 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: de GN). De Inspecteur heeft mitsdien voor de producten ten onrechte een bindende tariefinlichting met vermelding van post 2202 90 10 van de GN verstrekt. Middel I slaagt derhalve.

2.2.

Gelet op het hiervoor in 2.1 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Middel II behoeft geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur,

gelast de Inspecteur de bindende tariefinlichtingen met terugwerkende kracht te wijzigen in die zin dat de producten worden ingedeeld onder post 3004 van de Gecombineerde Nomenclatuur,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 454, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 447, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 285,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2922 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 486 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2014.

Beroepschrift 19‑04‑2013

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1.

Namens N.V. (hierna ook aangeduid als ‘Belanghebbende’) heeft [X] gemachtigde — met summiere aanvoering van gronden — beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraken van de Douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna ook aangeduid als ‘Douanekamer’) van 28 april 2011 met kenmerk DK-09/00445 tot en met 09/449 inzake de juistheid van afgegeven bindende tariefinlichtingen, meer in het bijzonder de indeling van sondevoeding.

1.2.

Het beroepschrift betreft de classificatie van sondevoeding waarbij in geschil is of het product moet worden ingedeeld in GS-post 2202 of GS-post 3004 en waarbij de vraag is of de Douanekamer, en eerder de Rechtbank Haarlem, tot een juist oordeel is gekomen wat betreft de classificatie.

1.3.

Bij brief van 6 juni 2012 heeft de griffier bij uw Raad de ontvangst van de beroepschriften bevestigd onder kenmerk F 11/02582 en verzocht om uiterlijk binnen zes weken de gronden van cassatie aan te voeren.

1.4.

Thans ga ik over tot de motivering van het cassatieberoep. Aan het beroep liggen de hierna beschreven — zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen — middelen van cassatie ten grondslag.

1.5.

Voor de vaststaande en niet ter discussie staande feiten verwijs ik naar de procesdossiers en uitspraken van de Rechtbank Haarlem en de Douanekamer.

2. Grief I (geen sprake van product bedoeld in GS-post 3004)

Grief I: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de bepalingen van Verordening (EG) nr. 2658/97 en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt, doordat de Douanekamer ten onrechte oordeelt dat de in te delen producten niet zouden moeten worden aangemerkt als product van GS-post 3004.

2.1.

In onderdeel 6.3 en 6.4 van de uitspraak overweegt De Douanekamer als volgt:

‘6.3

Belanghebbende betoogt dat de producten onder post 3004 van de GN moet worden ingedeeld, zodat —mede gelet aantekening 1 op hoofdstuk 22— indeling onder post 2202 is uitgesloten. Zij stelt dat voor indeling onder post 3004, blijkens de bewoordingen van deze post, volstaat dat de sondevoedingen bestemd zijn voor therapeutisch en profylactisch gebruik en dat de werking niet bepalend is. Met name is voor indeling onder genoemde post niet vereist dat een specifieke werkzame stof met therapeutische en profylactische werking is toegevoegd.

Belanghebbende heeft gesteld dat de onderwerpelijke producten ziektegerelateerde ondervoeding voorkomen en genezen. Ter zitting heeft belanghebbende hier aan toegevoegd dat de producten van bepaalde stoffen, bijvoorbeeld mineralen, een hogere dosering bevatten dan gebruikelijk is bij voeding. Belanghebbende wijst voorts op de omstandigheid dat sondevoeding altijd wordt toegediend in een medische omgeving of ten minste onder medisch toezicht. Het Hof overweegt te dier zake als volgt.

6.4

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ is indeling van een product onder GN-post 3004 slechts mogelijk indien het beschikt over nauwkeurig omschreven therapeutisch en profylactische kenmerken, waarvan de werking zich op welbepaalde functies van het menselijk lichaam richt (a.o. HvJ 4 januari 1993. Bioforce I, C-177/91, Jurispr. Blz. I–45 punt 12 en HvJ 19 januari 2005, SmithKline Beecham, C-206/03, Jurispr. Blz I–415, punt 33). Naar het oordeel van het Hof kan het voorkomen en bestrijden van ondervoeding, ook indien deze ziekte gerelateerd is, niet worden gekwalificeerd als een nauwkeurig omschreven therapeutisch of profylactisch kenmerk, nu dit kenmerk eigen is aan elk voedingsmiddel. Evenmin is voldaan aan de voorwaarde dat de werking zich op welbepaalde functies van het menselijk lichaam richt. De enkele omstandigheid dat de producten van bepaalde stoffen een hogere dosering bevatten dan gebruikelijk is bij voeding, leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof verwijst in dit verband naar de arresten HvJ 6 november 1997, LTM, C-201/96, Jurispr. Blz. I-6147 en KvJ 12 maart 1998, Laboratoires Sarget, C-270/96, Jurispr. Blz. I-1121, waaruit volgt dat met de enkele aanwezigheid van bepaalde stoffen in een hogere dosis dan de dagelijkse aanbevolen hoeveelheid nog geenszins is aangetoond dat producten over nauwkeurig omschreven therapeutische en profylactische kenmerken beschikken, waarvan de werking zich op welbepaalde functies van het menselijke lichaam richt.’

2.2.

Dit oordeel van de Douanekamer is onbegrijpelijk en onjuist.

—

Ten onrechte betrekt de Douanekamer slechts een deel van voor deze vraag relevante jurisprudentie door te stellen dat indeling onder GN-post 3004 slechts mogelijk is indien het product beschikt over nauwkeurig omschreven therapeutisch en profylactische kenmerken, waarvan de werking zich op welbepaalde functies van het menselijk lichaam richt. In de overwegingen verzuimt de Douanekamer overige, zeer ter zake doende oordelen te betrekken waaruit duidelijk andere of aanvullende zienswijzen volgen. Daarmee is het oordeel onjuist en onbegrijpelijk;

—

Onjuist, en in ieder geval onvoldoende toegelicht, is ook het oordeel van de Douanekamer dat het voorkomen en bestrijden van ondervoeding, ook indien ziektegerelateerd, niet kan worden gekwalificeerd als een nauwkeurig omschreven therapeutisch of profylactisch kenmerk en dat evenmin is voldaan aan de voorwaarde dat de werking zich op bepaalde functies van het menselijk lichaam richt Hierdoor is het oordeel onjuist en onbegrijpelijk;

—

Tenslotte is het oordeel van de Douanekamer in ieder geval onbegrijpelijk en onjuist, doordat de Douanekamer niet of onvoldoende motiveert waarom niet op basis van indelingsregel 1 volstaat dat de sondevoeding bestemd is voor therapeutisch of profylactisch gebruik — mede gezien het uitsluitend gebruik in een medische omgeving — en dat de werking niet bepalend is.

Toelichting cassatiemiddel

A. Inleiding
2.3.

In de aan deze zaak voorafgaande beroepsprocedures is reeds veel aandacht besteed aan de vraag wanneer indeling in GS-post 3004 mogelijk is en wat onder een geneesmiddel moet worden verstaan. De Douanekamer verwijst in dit kader naar jurisprudentie van het Hof van Justitie, in het bijzonder het Arrest Bioforce (Hof van Justitie, 4 januari 1993, Bioforce I, C-177/91) waarin voor die specifieke casus is vastgelegd dat geneesmiddelen producten zijn ‘die nauwkeurig omschreven therapeutische en profylactische kenmerken hebben, waarvan de werking zich op specifieke functies van het menselijk organisme richt’.

2.4.

Het toepassingsbereik van het begrip geneesmiddel is later, op 1 juni 1995, in het arrest van het Hof van Justitie, Thyssen Haniel Logistic GmbH, C-459/93 (‘Arrest Thyssen’) echter ook anders gedefinieerd. In dit arrest heeft het Hof van Justitie, specifiek voor een product waarvan ter discussie stond of het aangemerkt kon worden als een geneesmiddel en dat ook grote gelijkenis vertoont met het onderhavige product, geoordeeld dat ook de bestemming van het product een objectief indelingscriterium kan zijn wanneer die bestemming inherent is aan het product.

2.5.

Belanghebbende komt daarom — samengevat — tot de conclusie dat de Douanekamer onjuiste uitgangspunten hanteert bij de vaststelling of het product moet worden ingedeeld in GS-post 3004.

2.6.

Hierna zal Belanghebbende nader motiveren waarom de uitspraak van de Douanekamer onbegrijpelijk en onjuist is. Daartoe zal Belanghebbende de volgende elementen toelichten:

—

Belanghebbende zal ten eerste aandacht besteden aan het feit dat ten onrechte wordt geoordeeld dat het product therapeutische of profylactische kenmerken moet hebben. Dit blijkt namelijk niet uit het wettelijk kader (onderdeel 2.7 – 2.18 van deze motivering);

—

Vervolgens motiveert Belanghebbende waarom het oordeel onbegrijpelijk is, meer in het bijzonder waarom het voorkomen en bestrijden van ondervoeding, ook indien dit ziektegerelateerd is, niet zou kunnen worden gekwalificeerd als een nauwkeurig omschreven therapeutisch of profylactisch kenmerk (onderdeel 2.19 – 2.33 van deze motivering);

—

Vervolgens licht Belanghebbende toe waarom indeling in GS-post 3004 wel juist is. (onderdeel 2.34 – 2.40 van deze motivering);

—

Tenslotte besteedt Belanghebbende aan een recent arrest van de Hoge Raad en de vraag of in de onderhavige procedure prejudiciële vragen nodig zijn (onderdeel 2.41 – 2.45 van deze motivering),

B. Therapeutische of profylactische kenmerken versus gebruik
2.7.

De Douanekamer hanteert in haar overwegingen om vast te stellen of sprake is van een product zoals bedoeld in GS-post 3004 het criterium dat het product therapeutische of profylactische kenmerken moet hebben. Dit standpunt is onjuist Enerzijds blijkt dit — in combinatie met indelingsregel 1 — uit de bewoording van GS-post 3004, anderzijds uit jurisprudentie van het Hof van Justitie.

2.8.

Zoals uit indelingsregel 1 blijkt wordt de tekst van de opschriften van de afdelingen, van de hoofdstukken en van de onderdelen van hoofdstukken geacht slechts als aanwijzing te gelden. Voor de indeling zijn wettelijk bepalend de bewoordingen van de posten en de aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken en — voor zover dit niet in strijd is met de bewoordingen van bedoelde posten en aantekeningen — de indelingsregels 2 tot en met 6.

2.9.

Belanghebbende concludeert dat bij de indeling van dit product geen aantekeningen van toepassing zijn, althans niet dat de Douanekamer deze in haar overweging meeneemt, die indeling in GS-post 3004 in de weg staan c.q. bewerkstelligen. Dat betekent derhalve dat de bewoording van de post in deze wettelijk bepalend is voor de indeling.

2.10.

De bewoording van de post luidt (en luidde ook ten tijde van de afgifte van de BTI's):

‘Geneesmiddelen (andere dan producten bedoeld bij de posten 3002, 3005 en 3006), bestaande uit al dan niet vermengde producten voor therapeutisch of profylactisch gebruik, in afgemeten hoeveelheden (ook die in de vorm van systemen voor gereguleerde toediening door de huid), dan wel opgemaakt voor de verkoop in het klein’

2.11.

De bewoording van GS-post 3004 in de Engelstalige versie luidt:

‘Medicaments (excluding goods of heeding 3002, 3005 or 3006) consisting of mixed or unmixed products for therapeutic or prophylactic uses, put up in measured doses (including those in the form of transdermal administration systems) or in forms or packings for retail sale.’

2.12.

Uit de letterlijke tekst (de bewoording) van de post blijkt aldus expliciet dat voor indeling in GS-post 3004 bepalend is of het betreft producten voor therapeutisch of profylactisch gebruik. Dit is ook in de procedure in hoger beroep bij de Douanekamer aangevoerd, zo blijkt ook uit r.o. 6.3 van de uitspraak in hoger beroep.

2.13.

De Douanekamer besteedt in haar overwegingen en oordeel echter geen aandacht aan dit verweer van Belanghebbende, terwijl dit verweer wel van wezenlijk belang is. Daarmee is het oordeel van de Douanekamer onbegrijpelijk, immers onvoldoende gemotiveerd.

2.14.

Door anders te concluderen dan hetgeen uit indelingsregel 1 en de bewoording van GS-post 3004 volgt, is het oordeel van de Douanekamer ook onjuist. De verwijzing door de Douanekamer naar en de inhoud van het Arrest Bioforce, alsmede het arrest van het Hof van Justitie van 19 januari 2005, SmithKline Beecham, C-206/03 maken dat niet anders.

2.15.

In dit kader verwijst Belanghebbende overigens ook naar het oordeel van het Hof van Justitie in het arrest Thyssen (zie ook onderdeel 2.36 van deze motivering) en het arrest van het Hof van Justitie van 7 maart 2002, Biochem Zusatzstoffe Handels- und Productions GmbH, C-259/00.

2.16.

Met betrekking tot het laatstgenoemde arrest wordt specifiek gewezen op r.o. 24 en 25 (eigen onderstreping):

24.

Biochem en de Commissie stellen daarentegen dat deze producten onder GN-post 3001 vallen, omdat het gaat om afscheidingsproducten van klieren van dieren voor opotherapeutisch gebruik.

25.

Er zij op gewezen dat, wat de kenmerken en eigenschappen van de in het hoofdgeding bedoelde producten betreft, Biochem daarvan een niet betwiste beschrijving heeft gegeven volgens welke de immunoglobulinen antilichamen zijn, die nodig zijn voor het passief immunlseren van pasgeboren kalveren. De benodigde dosis immunoglobulinen is bij de geboorte van het kalf in het colostrum van het moederdier aanwezig. Als pasgeboren kalveren dit colostrum met een daarbij horend percentage immunoglobulinen niet krijgen, zouden zij onvermijdelijk sterven, omdat de immunoglobulinen in het colostrum een lokale immunitaire bescherming in het spijsverteringskanaal aanbrengen en aldus problemen bij de spijsvertering voorkomen. De betrokken producten, op basis van colostrum met toegevoegde immunoglobulinen, dienen om het colostrum van het moederdier te vervangen, bijvoorbeeld ingeval het moederdier afwezig is of om infectieketens door de moedermelk te onderbreken. De producten worden enkel op de eerste levensdag van de dieren toegediend en worden zowel voor therapeutische als voor Profylactische doeleinden gebruikt.

2.17.

Belanghebbende concludeert dat ook in dit arrest niet is gezocht naar de therapeutische of profylactische kenmerken, maar naar het therapeutisch of profylactisch gebruik. Op basis van de vaststelling dat het product zowel voor therapeutische als voor profylactische doeleinden wordt gebruikt, komt het Hof van justitie tot het oordeel dat het product moet worden ingedeeld in hoofdstuk 30, meer in het bijzonder in GS-post 3004.

2.18.

De conclusie moet derhalve zijn dat het oordeel van de Douanekamer onbegrijpelijk en onjuist is.

C. Onjuist oordeel: voorkomen en bestrijden ondervoeding
2.19.

Naar het oordeel van het Hof kan het voorkomen en bestrijden van ondervoeding, ook indien deze ziekte-gerelateerd is, niet worden gekwalificeerd als een nauwkeurig omschreven therapeutisch of profylactisch kenmerk, nu dit kenmerk eigen is aan elk voedingsmiddel. Evenmin is voldaan aan da voorwaarde dat de werking zich op welbepaalde functies van het menselijk lichaam richt. De enkele omstandigheid dat de producten van bepaalde stoffen een hogere dosering bevatten dan gebruikelijk is bij voeding, zou niet leiden tot een ander oordeel.

2.20.

De Douanekamer oordeelt aldus dat het voorkomen en bestrijden van ondervoeding, ook indien dit ziektegerelateerd is, niet zou kunnen kwalificeren als een nauwkeurig omschreven therapeutisch of profylactisch kenmerk. Dit oordeel mist zowel een juridische als feitelijke grondslag.

2.21.

De Douanekamer verwijst voor de juridische grondslag naar de arresten van het Hof van Justitie van 6 november 1997, LTM, C-201/96 (‘Arrest LTM’) en 12 maart 1998, Laboratoires Sarget, C-270/96 (‘Arrest Sarget’). Met betrekking tot deze arresten merkt Belanghebbende op dat in de onderliggende casus geen sprake was van indeling van een identiek of soortgelijk product. Het ging om geheel andere producten, met een andere werking en ook ander gebruik.

2.22.

Voorts merkt Belanghebbende op dat in deze arresten werd teruggegrepen naar het Arrest Bioforce. Dit arrest dateert, zoals eerder gesteld, van 1993, maar lijkt later te zijn ingehaald door het arrest Thyssen.

Belanghebbende vraagt zich daarom af of de overwegingen dienaangaande nog wel juist zijn.

2.23.

Overigens wordt ook in het beide arresten beoordeeld of de producten konden worden gebruikt ter voorkoming of behandeling van ziekten en kwalen en dus niet of het product de kenmerken bezat.

Arrest LTM:

30.

Onderzocht moet dus worden, of producten zoals Alvityl en Strongenol deze kenmerken vertonen, en in het bijzonder, of zij gebruikt kunnen worden ter voorkoming of behandeling van ziekten of kwelen.

37.

Overigens is niet aangetoond, dat Alvityl nauwkeurig omschreven therapeutische en vooral profylactische kenmerken had, waarvan de werking zich op welbepaalde functies van het menselijk organisme richt, noch dat het gebruikt kon worden ter voorkoming of behandeling van ziekten of kwalen.

Arrest Sarget:

39.

Niet is aangetoond, dat Sargenor en Dynamisan nauwkeurig omschreven therapeutische en profylactische kenmerken hadden, waarvan de werking zich op welbepaalde functies van het menselijk organisme richt, noch dat zij gebuikt konden worden ter voorkoming of behandeling van specifieke ziekten of kwalen.

2.24.

Het oordeel van de Douanekamer dat ‘het voorkomen en bestrijden van ondervoeding, ook indien deze ziektegerelateerd is, niet kan worden gekwalificeerd als een nauwkeurig omschreven therapeutisch of profylactisch kenmerk, nu dit kenmerk eigen is aan elk voedingsmiddel’ is ook feitelijk onjuist en onbegrijpelijk.

2.25.

Dit oordeel is onbegrijpelijk omdat ten eerste diverse andere ziekten en aandoeningen in de beroepsprocedures zijn aangevoerd waarvoor de sondevoeding — in bepaalde gevallen zelfs specifieke sondevoeding — wordt gebruikt. Het is dan ook onbegrijpelijk waarom de Douanekamer in haar oordeel alleen ondervoeding als ziekte of aandoening overweegt.

2.26.

Dat de Douanekamer in haar oordeel verzuimt andere ziekten mee te nemen is des te meer van belang nu de Douanekamer de functie van de sondevoeding (onder meer voeding) vooropstelt, tegenover het onvoldoende gevoed (ondervoeding) zijn. In de verschillende soorten sondevoeding waarvan de classificatie in geschil is, zijn echter specifieke bestanddelen opgenomen die juist specifiek bedoeld zijn voor specifieke aandoeningen. De algemene overweging die de Douanekamer maakt over één ziekte en één functie van sondevoeding (namelijk voeden) is dan ook onbegrijpelijk.

2.27.

Belanghebbende verwijst in dit kader onder meer naar hetgeen zij heeft gesteld in de aanvullende motivering in de procedure in hoger beroep van 13 november 2009, meer in het bijzonder in de volgende onderdelen:

—

3.28 waarin de verschillende toepassingsdoeleinden van sondevoeding zijn behandeld, zoals bij kanker, neurologische aandoeningen, de ziekte van Crohn, Cystic Fibrosis, de behandeling na chirurgische ingrepen en behandeling bij intensive care;

—

3.37 – 3.42 waarin de toepassing van sondevoeding bij de behandeling en genezing van kanker wordt behandeld, onder meer vanwege de pijnstillende werking, zodat voldoende vaststaat dat het product therapeutische en profylactische werking heeft;

—

3.43 waarin de toepassing bij kinderen centraal staat in het kader van het verhelpen van diverse aandoeningen; en.

—

3.47 waarin de toepassing bij intensive care patiënten nadere wordt toegelicht.

2.28.

Het standpunt van de Douanekamer is voorts feitelijk onjuist omdat de Douanekamer ten onrechte meent dat sondevoeding nooit nauwkeurig omschreven therapeutische of profylactische kenmerken kan hebben, nu dit eigen is aan elk voedingsmiddel.

2.29.

De Douanekamer miskent in haar oordeel dat ook intraveneuze voeding een voedingsmiddel is, doch terdege in hoofdstuk 30 (GS-post 3004 en GS-post 3004) wordt ingedeeld. Deze indeling blijkt niet uit een — wettelijk bindende — aantekening, maar uit de Toelichting IDR onder 3.

2.30.

Wanneer het oordeel van de Douanekamer juist zou zijn dat voedingsmiddelen nimmer in GS-post 3004 kunnen worden ingedeeld, dan zou de Toelichting IDR ook onjuist zijn. Vooralsnog ziet Belanghebbende echter geen reden om hieraan te twijfelen. Gezien het vorenstaande is dit oordeel onbegrijpelijk.

2.31.

In dit kader herinnert Belanghebbende er ook aan dat de toelichting van de Internationale Douaneraad op GS-post 3003 (welke dezelfde producten bevat als GS-post 3004, het verschil is de verpakkingswijze) eerder — ten tijde van de Brusselse Nomenclatuur — een bepaling bevatte waaruit blijkt dat ook ‘voedingspreparaten welke bestemd zijn om anders dan door da mond te worden toegediend’ in GS-post 3003 moeten worden ingedeeld, Ook in deze toelichting werd dus duidelijk melding gemaakt van het feit dat bepaalde voedingsmiddelen in hoofdstuk 30 moeten worden ingedeeld.

2.32.

Met betrekking tot de stelling van de Douanekamer dat ‘de enkele omstandigheid dat de producten van bepaalde stoffen een hogere dosering bevatten dan gebruikelijk is bij voeding, niet tot een ander oordeel kan leiden’, merkt Belanghebbende het volgende op.

2.33.

Aanvullend op hetgeen Belanghebbende hiervoor heeft gesteld over de jurisprudentie, zou een zulke algemene stelling (en daarmee rechtsoordleel) in strijd zijn met de inhoud van aanvullende aantekening (GN) 1 op hoofdstuk 30 waarin juist is vastgelegd dat in geval van bereidingen op basis van vitaminen, mineralen, essentiële aminozuren of vetzuren, het gehalte aan ten minste een van deze stoffen per op het etiket aangegeven aanbevolen dagelijkse dosis aanzienlijk hoger moet zijn dan de voor het behoud van de algemene gezondheid of het welzijn aanbevolen dagelijkse hoeveelheid.

D. Conclusie: indeling in GS-post 3004
2.34.

Gezien het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat voor indeling in GS-post 3004 voldoende is dat het product, sondevoeding, bestemd is voor therapeutisch of profylactisch gebruik.

2.35.

Om meerdere redenen staat vast dat de producten uitsluitend of in ieder geval hoofdzakelijk bedoeld zijn voor dit gebruik.

2.36.

In dit kader wijst Belanghebbende ook op de duidelijke conclusies die in het Arrest Thyssen worden getrokken over een wel bijzonder gelijkend product In het Arrest Thyssen stond de classificatie ter discussie van, zo blijk uit het arrest, een eindproduct voor parenterale kunstmatige voeding (r.o. 5 en 14), althans een product dat daarvoor het ‘halffabricaat’ vormde.

2.37.

Daarbij werd door de autoriteiten ook betoogd dat het product oraal kon worden genuttigd en moest worden ingedeeld in hoofdstuk 21. De betreffende belanghebbende betoogde echter indeling in hoofdstuk 30, meer in het bijzonder GS-post 3003.

2.38.

In dit kader zijn voornamelijk de rechtsoverwegingen 10 en 17 van belang:

10.

In diezelfde aantekening wordt gepreciseerd, dat deze definitie niet geldt ten aanzien van voedingsmiddelen en dranken, zoals dieetvoeding, veredelde voedingsmiddelen, voedingsmiddelen voor diabetici, opwekkende dranken en mineraalwater. Volgens punt A 4 van de toelichtingen bij de nomenclatuur van de Internationale Douaneraad betreffende post 30.03 evenwel zijn‘voedingspreparaten, welke bestemd zijn om anders dan door de mond te worden toegediend’, geneesmiddelen. Dit is te verklaren doordat dergelijke voedingspreparaten steeds worden gebruikt in het kader van een medische behandeling.

17.

Nu het orale gebruik van het in geding zijnde produkt in de menselijke voeding louter theoretisch is, is dit produkt dus wegens zijn objectieve kenmerken en eigenschappen — steriliteit, pyrogeenvrij karakter, grote zuiverheid, nauwkeurige dosering van de verschillende aminozuren — naar zijn aard voor medisch gebruik bestemd, meer bepaald voor de bereiding van infuusoplossingen door de toevoeging van water.

2.39.

Belanghebbende concludeert — wederom — dat juist het gebruik van het product in deze voorop dient te staan. Het feit dat de sondevoeding in theorie op eenvoudige wijze kan worden genuttigd doet niet ter zake. Dit is mede gebaseerd op de specifieke eigenschappen van het product, waaronder de verpakking.

Deze verpakking en de toedieningsmogelijkheden zijn specifiek gericht op gebruik in een medische omgeving.

2.40.

Ook in de onderhavige situatie voldoet de sondevoeding aan specifieke eisen (bijvoorbeeld steriliteit, en pyrogeenrvij karakter). Zoals ook van toepassing in het Arrest Thyssen, is de onderhavige sondevoeding naar zijn aard dan ook voor medisch gebruik bestemd, zodat indeling in GS-post 3004 moet plaatsvinden.

E. Arrest Bloedalbumine en prejudiciële vragen
2.41.

Hoewel het om een ander product gaat dan in de onderhavige casus, merkt Belanghebbende op dat de Hoge Raad onlangs prejudiciële vragen heeft gestild in een geding dat voorlag en betrekking had op de classificatie van bloedalbumine (Hoge Raad, 13 mei 2011, 09/04262, LJN BO5986) en waarbij ook indeling in hoofdstuk 30 in geding was.

2.42.

Blijkens r.o. 3.4.3. gaat het om het volgende product:

‘3.4.3.

Het product heeft als kenmerkende eigenschap dat het wordt gebruikt als groeibodem voor het kweken van antilichamen die worden gebruikt ter bestrijding van allerlei ziekten. Het product heeft geen therapeutische of profylactische werking. Wel is het wezenlijk voor het doen ontstaan van bepaalde antilichamen die therapeutische werking hebben. De antilichamen hebben zich ontwikkeld uit stoffen die in de groeibodem waren opgenomen, zodat de stoffen van de groeibodem geacht kunnen worden in de antilichamen voor te komen.’

2.43.

In de uitspraak overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.4.5. enerzijds dat uit jurisprudentie zou blijken dat het product zelf geneeskrachtige eigenschappen zou moeten hebben, maar dat de beslissing in het Arrest Thyssen een ruimere toepassing lijkt voor te staan.

2.44.

De Hoge Raad heeft uiteindelijk besloten om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

2.45.

Hoewel Belanghebbende in de onderhavige procedure ook een beroep doet op het Arrest Thyssen, meent Belanghebbende dat de feiten en het rechtskader in de onderhavige vraag voldoende duidelijk zijn om door de Hoge Raad uitspraak te doen. Wanneer de Hoge Raad zou oordelen dat toch onduidelijkheid bestaat, dan zouden prejudiciële vragen kunnen worden overwogen.

3. Grief II (indeling als drank)

Grief II: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de bepalingen van Verordening (EG) nr. 2658/97 en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt, doordat de Douanekamer ten onrechte oordeelt dat de in te delen producten zouden moeten worden aangemerkt als drank van GS-post 2202.

3.1.

In onderdeel 6.1 en 6.2 van de uitspraak overweegt De Douanekamer als volgt:

‘6.1

Het hof stelt voorop dat de woorden ‘andere…dranken’ in post 2202 moeten worden opgevat als een generiek begrip, dat alle voor menselijke consumptie bestemde vloeistoffen omvat, die niet uitdrukkelijk elders zijn ingedeeld. De wijze waarop of het doel waarmee een product wordt ingenomen, bijvoorbeeld om de dorst te essen, de gezondheid te bevorderen dan wel een ander resultaat te bereiken, is daarbij niet belang. Onder dranken in de zin van deze post zijn derhalve alle voor menselijke consumptie geschikte en bestemde vloeistoffen te verstaan (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hiema: HvJ) 26 maart 1981, Dr. Ritter GmbH, 114/80 Jurispr, blz. 895). Het dient daarbij te gaan om een vloeistof die bestemd is om in da staat waarin deze verkeert zonder bezwaar door mensen te worden geconsumeerd en als zodanig met het oog op die consumptie op de markt wordt gebracht (Hoge Raad 19 juni 2009, nr 44 029, LJN: BC5878).

6.2

Tussen partijen is niet in geschil dat de onderwerpelijke producten vloeibaar zijn, bestemd zijn om in de staat waarin zij verkeren door mensen te worden geconsumeerd en als zodanig met het oog op die consumptie door belanghebbende op de markt worden gebracht. Hieruit volgt dat de producten moeten worden aangemerkt als ‘andere… dranken’ als bedoeld in post 2202, tenzij zijn uitdrukkelijk elders in de GN moeten worden ingedeeld. Het Hof merkt daarbij op dat een product uitdrukkelijk elders in de GN moet worden ingedeeld indien er sprake is van een meer specifieke post dan post 2202. De mogelijkheid van indeling onder post 2106 (Producten voor menselijke consumptie, elders genoemd noch elders onder begrepen) behoeft daarom niet nader te worden onderzocht.’

3.2.

Dit oordeel van de Douanekamer is onbegrijpelijk en onjuist.

—

Ten onrechte concludeert de Douanekamer dat de onderhavige producten moeten worden ingedeeld in GS-post 2202 waarbij de Douanekamer de wettelijke bepalingen op een onjuiste wijze toepast en de jurisprudentie onjuist interpreteert.

—

Onjuist, en in ieder geval onvoldoende toegelicht, is het oordeel van de Douanskamer dat de onderhavige producten als zodanig met het oog op die consumptie door belanghebbende op de markt zouden worden gebracht.

Toelichting cassatiemiddel

A. Jurisprudentie aangehaald door de Douanekamer
Ritter-Arrest
3.3.

De Douanekamer haalt in haar overwegingen waarom sprake is van een drank zoals bedoeld in GS-post 2202 onder meer het Ritter-arrest (Hof van Justitie 26 maart 1981, Dr. Ritter GmbH, 114/80) aan. Belanghebbende merkt op dat dit arrest dateert van drie decennia geleden waarbij belanghebbende niet per definitie ervan overtuigd is dat de overwegingen en conclusies van dit arrest nog steeds alle volledig van toepassing zijn.

3.4.

In de betreffende casus lag de vraag voor of een vloeibaar product aangeboden in flacons van 500 ml en bestaande uit 80,5% biergist, 3,9% natuurlijk citrussap en 3,9% water, in de markt aangeprezen als voedingssuplement, moet worden aangemerkt als drank van GS-post 2202 of als andere bereiding voor menselijke consumptie van GS-post 2106. Uit het arrest blijkt dat het product in hoeveelheden van één tot twee eetlepels per dag werd ingenomen. Deze inname vindt oraal plaats, ofwel het wordt gedronken.

3.5.

In r.o. 8 oordeelt het Hof van Justitie dat de draagwijdte van het begrip drank niet afhankelijk mag worden gemaakt van zuiver subjectieve en variabele factoren, zoals de wijze waarop of het doel waarmee een product wordt ingenomen. Onder dranken zijn derhalve, zo concludeert het Hof van Justitie ‘alle voor menselijke consumptie geschikte en bestemde vloeistoffen te verstaan, ongeacht de ingenomen hoeveelheid of het bijzondere doel waarvoor de verschillende soorten voor consumptie geschikte vloeistoffen kunnen dienen’.

3.6.

Het komt Belanghebbende voor dat dit oordeel wel in een bepaalde context moet worden gezien.

3.7.

Ten eerste moet in overweging worden genomen, zoals reeds eerder gesteld, dat deze overweging en het oordeel dateren van meer dan drie decennia geleden. De bestemming en het gebruik van een product, zijn pas later meer en meer geaccepteerd als objectief indelingscriterium.

3.8.

Voorts kan dit oordeel niet worden bezien los van het feit dat het product waarvan de classificatie in geschil was, oraal werd genuttigd, Het was dus een product dat eenvoudigweg werd gedronken.

3.9.

In dit kader verwijst Belanghebbende ook naar het feit dat de term ‘drank’ in normaal en maatschappelijk taalgebruik (zie onder meer Van Dale, 14e editie) niets meer of minder betekent dan ‘drinkbaar vocht, al wat men drinkt’. Het staat ontegenzeggelijk vast dat het product waarover in het Ritter-arrest werd geoordeeld, volledig voldoet aan deze omschrijving.

Arrest maltbase
3.10.

Ook verwijst de Douanekamer in r.o. 6.1. naar het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2009 LJN BC5878 (‘Arrest maltbase’) waarin wordt geoordeeld over — samengevat — gefiltreerde maltbase. Hierbij is in geschil of het product als drank van GS-post 2203 of 2206 moet worden ingedeeld of als ethylalcohol (niet zijnde een drink) van GS-post 2208.

3.11.

Voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad heeft de Douanekamer uitspraak gedaan op 27 maart 2007, LJN BA5184. In r.o. 6.2 concludeert de Douanekamer dat het product niet als drank wordt verkocht of aangeboden. Vervolgens concludeert de Douanekamer in r.o. 6.3:

‘Voorts is de Douanekamer van oordeel dat het product evenmin kan worden ingedeeld onder post 2206, nu deze post betrekking heeft op dranken en het litigieuze product uitsluitend dient als ingrediënt voor mixdranken. Dit brengt mee dat het product niet kan worden aangemerkt als drank in de zin van evenvermelde post. De enkele omstandigheid dat het product drinkbaar is omdat het niet giftig is, doet daar niet aan af, nu het in de praktijk als zodanig kennelijk niet wordt gedronken, en ook niet als drank wordt verkocht of aangeboden.’

3.12.

Hieruit moet dus worden geconcludeerd dat, hoewel het product drinkbaar is, het toch niet als drank kan worden aangemerkt omdat het in de praktijk niet als zodanig wordt gedronken en evenmin als drank wordt verkocht.

3.13.

Uiteindelijk deelt de Douanekamer het product in in GN-code 2208 9099. Hoewel het product wordt ingedeeld in hoofdstuk 22, blijkt ook uit de goederencode expliciet dat het dus niet als drank wordt aangemerkt. Deze goederencode heeft immers, anders dan de ‘voorgaande’ goederencodes van deze GS-post, betrekking op een ander product dan een drank.

3.14.

De Hoge Raad laat de uitspraak van de Douanekamer in cassatie in stand. Ook de Hoge Raad oordeelt dat het betreffende product geen drank in de zin van hoofdstuk 22 is (maar een ander product van hoofdstuk 22).

3.15.

Daarbij is van belang dat de Hoge Raad niet, zoals de Douanekamer impliceert in de uitspraak van 28 april 2011, concreet aangeeft waarom iets wél als een drank moet worden aangemerkt, maar juist á contrario heeft gesteld dat het geen drank is omdat het niet aan een bepaalde voorwaarde voldoet.

3.16.

Hierna wordt nader ingegaan op de elementen ‘in de staat waarin deze verkeert’ en ‘met het oog op die consumptie op de markt gebracht’.

B. In de staat waarin deze verkeert
3.17.

De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3. Arrest maltbase dat het betreffende product niet als drank kan worden ingedeeld onder meer in het licht van de vraag of het bestemd is om in de staat waarin deze verkeert zonder bezwaar te worden geconsumeerd.

3.18.

In de uitspraak van 28 april 2011 concludeert de Douanekamer dat tussen partijen niet in geschil is dat de producten bestemd zijn om in de staat waarin zij verkeren door mensen te worden geconsumeerd.

3.19.

Dit oordeel is onbegrijpelijk. In de beroepsprocedures is diverse malen door Belanghebbende gesteld en gemotiveerd dat het product sondevoeding juist niet in de staat waarin zij verkeert door personen wordt geconsumeerd als drank.

3.20.

De verpakking is specifiek voor dit product, maar nog belangrijker voor een bepaalde wijze van gebruik vormgegeven. Zo is de verpakking van een bepaalde kwaliteit en is een voorziening aangebracht om het product ‘op de kop’ op te hangen ten behoeve van de toediening. Ook is een specifieke dop met specifiek schroefdraad aangebracht om aan te sluiten op de sondepomp. Voorts dienen — voor gebruik waarvoor het product bedoeld is — juist diverse hulpmiddelen gebruikt te worden om consumptie door de mens mogelijk te maken.

3.21.

Hoewel het mogelijk is om het product in de staat waarin deze verkeert te nuttigen, is dat dus louter theoretisch (zie ook paragraaf 2.38 van deze motivering) en immer door Belanghebbende betwist. Het oordeel van de Douanekamer, zonder enige toelichting, dat dit aspect niet in geschil is, is dan ook onjuist en onbegrijpelijk.

C. Met het oog op die consumptie op de markt gebracht
3.22.

De overweging ‘als zodanig met het oog op die consumptie door belanghebbende op de markt worden gebracht’ moet worden bezien in het licht van hoofdstuk 22 GN. ‘Met het oog op die consumptie’ heeft derhalve betrekking op het consumeren specifiek als drank, bedoeld in hoofdstuk 22 GN, althans in het onderhavige geval als dranken zoals bedoeld in GS-post 2202.

3.23.

In dit kader is en blijft de vraag belangrijk om vast te stellen wat onder ‘drank’ en ‘drinken’ moet worden verstaan. Hoewel de Douanekamer wellicht van mening is dat het Hof van Justitie en de Hoge Raad alomvattende definities hebben vastgelegd voor het begrip drank, meent Belanghebbende dat dit wel elke keer definities zijn die in een bepaalds context moeten worden geplaatst. Een context waarbij veelal de bestemming of de samenstelling ter discussie stond en niet de wijze waarop de vloeibare stof werd toegediend.

3.24.

Dat maakt de onderhavige casus dan ook anders ten opzichte van de cases die in eerdere jurisprudentie speelden. In het onderhavige geval worden de producten namelijk niet op een normale wijze oraal genuttigd.

3.25.

Dat is echter wel essentieel om een product, zowel in het algemeen, maar ook voor classificatie in de Gecombineerde Nomenclatuur, als drank te kunnen aanmerken. In dat licht wijst Belanghebbende nogmaals op de betekenis van het begrip drank in de Van Dale. Zoals gesteld, blijkt dat het begrip drank is afgeleid van drinken en dat de uitleg is: ‘drinkbaar vocht, al wat men drinkt’.

3.26.

Naast de term ‘drank’ is, zo valt uit het vorenstaande af te leiden, dus ook de term ‘drinken’ van belang. De uitleg hiervan is, wederom volgens de Van Dale, ‘(mbt vloeistof) door de mond tot zich nemen’.

3.27.

Overigens zou, wanneer een dergelijk allesomvattende uitleg — waarbij elk vloeibaar product dat als zodanig wordt geconsumeerd (dus ook via een enterale sonde) — juist zou zijn, dat ook betekenen dat het woord ‘drinken’ dan mede omvat het op welke wijze dan ook tot zich nemen (dus ook via enterale sonde) van een vloeibaar product Dat kan niet juist zijn.

3.28.

Het criterium ‘als zodanig met het oog op die consumptie door belanghebbende op de markt worden gebracht’ moet worden toegepast met de uitleg van het woord drank en drinken zoals hiervoor opgenomen. Het moet dus gaan om een product dat als zodanig door de mond wordt ingenomen en ook als zodanig op de markt wordt gebracht.

3.29.

Uit de processtukken blijkt dat Belanghebbende in de beroepsprocedures juist immer heeft gesteld dat het product niet op normale wijze — oraal — wordt ingenomen en al zeker niet als zodanig — met het oog om oraal te nuttigen — op de markt wordt gebracht. De uitspraak van de Douanekamer is dan ook tevens onbegrijpelijk omdat de Douanekamer ten onrechte en zonder enige toelichting stelt dat tussen partijen niet in geschil zou zijn dat de producten ‘als zodanig met het oog op die consumptie door belanghebbende op de markt worden gebracht’.

4. Conclusie

4.1.

Op grond van het voorgaande moge ik uw Raad in overweging geven, de uitspraak van de Douanekamer van het Gerechtshof te Amsterdam, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen, en zelf in de zaak te voorzien door te oordelen dat het product moet worden geclassificeerd in GS-post 3004, althans de zaak terug te verwijzen naar de Douanekamer, althans één van de Gerechtshoven.

4.2.

Tenslotte verzoekt Belanghebbende om een proceskostenvergoeding vast te stellen alsmede om vergoeding van het betaalde griffierecht.

Uitspraak 19‑04‑2013

Inhoudsindicatie

Douanerechten; posten 2202 en 3004 van de GN; tariefindeling van sondevoeding. Prejudiciële vragen.

Partij(en)

19 april 2013

nr. 11/02582

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 april 2011, nrs. P09/00445, P09/00446, P09/00447, P09/00448 en P09/00449, betreffende bindende tariefinlichtingen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Op verzoek van belanghebbende zijn door de Inspecteur vijf bindende tariefinlichtingen afgegeven, welke beschikkingen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 08/2262, AWB 08/2263, AWB 08/2264, AWB 08/2265 en AWB 08/2266) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht haar vijf bindende tariefinlichtingen in de zin van artikel 12 van het Communautair douanewetboek te verstrekken voor vijf verschillende soorten zogeheten sondevoeding (hierna: de producten). Zij heeft in de aanvraag verzocht de producten in te delen onder postonderverdeling 3004 50 10 van de Gecombineerde Nomenclatuur (tekst 2007 volgens Verordening (EG) nr. 1549/2006 van de Commissie van 17 oktober 2006 tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief, bijlage 1, PB L 301 van 31 oktober 2006; hierna: de GN).

3.1.2.

Met dagtekening 28 augustus 2007 heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor elk van de producten een bindende tariefinlichting verstrekt. Daarin zijn de producten ingedeeld onder postonderverdeling 2202 90 10 van de GN.

Op de bindende tariefinlichtingen is als omschrijving van de producten vermeld:

"Een lichtbruin gekleurde vloeibare bereiding, zijnde een sondevoeding voor dieetbehandeling van ziekte-gerelateerde ondervoeding die alleen - volgens opgave - onder medisch toezicht mag worden toegediend aan patiënten.

De vloeibare bereiding bevat onder andere eiwitten, vitamines, koolhydraten, vetten, voedingsvezels en mineralen.

De vloeibare bereiding bevat geen van melk afkomstige vetstoffen en het sacharose gehalte (het gehalte aan invertsuiker of isoglucose, berekend als sacharose daaronder begrepen) bedraagt <0,1 gewichtsprocenten.

De vloeibare bereiding is opgemaakt voor de verkoop in het klein, voorzien van een meertalige gebruiksaanwijzing en verpakt in een kunststof zak, inhoudende 500 ml voorzien van een speciale sonde aansluiting.

(...)"

Op de bindende tariefinlichtingen is als motivering van de indeling van de producten vermeld:

"De indeling is vastgesteld op basis van de algemene regels 1 en 6 voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur, aantekening 1, letter a, op hoofdstuk 30 en de tekst van de GN-codes 2202, 2202 90 en 2202 90 10". Arrest van het Hof van Justitie van 24 maart 2004, C-130/02 (Krings). Verordening (EEG) nr. 184/89 van de Commissie van 25 januari 1989, Pb. nr. L23 van 27-1-1989. Laboratoriumonderzoek dd. 15 augustus 2007 (...)"

3.1.3.

Het Douane Laboratorium van de Belastingdienst heeft monsters van de producten onderzocht. De onderzoeksresultaten zijn voor alle producten - op het sacharosegehalte van <0.2 gewichtspercenten van [product 5] na - gelijk. Deze resultaten zijn als volgt omschreven:

"(...)

Bij onderzoek bevonden:

(...)

Uiterlijk: Een kunststof zak (500ml) met speciale aansluiting, die een lichtbruine vloeistof bevat.

Ingrediënten: De vloeistof bevat volgens bijgeleverde informatie o.a. eiwitten, koolhydraten, vetten, voedingsvezels, vitamines en mineralen.

Analyse resultaten: Het sacharosegehalte (het gehalte aan invertsuiker of isoglucose, berekend als sacharose daaronder begrepen) bedraagt: < 0.1 gewichtspercenten.

Beschouwing ten aanzien van de indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur:

Het product wordt gebruikt als vloeibare sondevoeding om, onder medisch toezicht, aan patiënten toe te dienen.

Het product voldoet aan de omschrijving zoals beschreven staat onder tarifering 4 op post 2202, zijnde een vloeibare bereiding welke kan worden toegediend door middel van een enterale sonde.

De indeling is vastgesteld op basis van de algemene regels 1 en 6 voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur, aantekening 1 a op hoofdstuk 30 en de tekst van de GN-codes 2202, 2202.90 en 2202.9010. (Verordening (EEG) nr. 184/89 van de Commissie van 25 januari 1989, Pb nr. L23 van 27-1-1989).

De eerder afgegeven BTI met BTI nr. NL-RTD-2002-002008 is ingetrokken.

Advies goederencode 2202.9010"

3.2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat de producten moeten worden aangemerkt als 'andere alcoholvrije dranken' in de zin van postonderverdeling 2202 90 10 van de GN en daarom ingedeeld onder deze postonderverdeling. Naar het oordeel van het Hof is deze post meer specifiek dan enige andere in aanmerking komende post, in het bijzonder post 2106 van de GN.

3.2.2.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de producten niet kunnen worden ingedeeld onder post 3004 van de GN. Hiertoe heeft het Hof - onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 januari 1993, Bioforce GmbH, C-177/91, punt 12, en de beschikking van 19 januari 2005, SmithKline Beecham plc, C-206/03, Douanerechtspraak 2005/83, punt 33 - overwogen dat indeling als geneesmiddel voor therapeutisch of profylactisch gebruik onder post 3004 van de GN slechts mogelijk is indien een product beschikt over nauwkeurig omschreven therapeutische en profylactische kenmerken, waarvan de werking zich richt op welbepaalde functies van het menselijk lichaam. Naar het oordeel van het Hof kan het voorkomen en bestrijden van ondervoeding, ook indien deze ziektegerelateerd is, niet worden aangemerkt als een nauwkeurig omschreven therapeutisch of profylactisch kenmerk, aangezien dit kenmerk eigen is aan elk voedingsmiddel. Voorts heeft het Hof - onder verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van 6 november 1997, Laboratoires de thérapeutique moderne (LTM), C-201/96, en van 12 maart 1998, Laboratoires Sarget SA, C-270/96 - geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de producten een hogere dosering bevatten van bepaalde stoffen dan gebruikelijk is bij voeding, niet meebrengt dat de producten over nauwkeurig omschreven therapeutische en profylactische kenmerken beschikken, waarvan de werking zich op welbepaalde functies van het menselijk lichaam richt, zodat ook die omstandigheid niet leidt tot indeling onder post 3004 van de GN.

3.3.

Middel I is gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 vermelde oordelen van het Hof. Volgens het middel heeft het Hof te zeer de nadruk gelegd op eventuele therapeutische of profylactische kenmerken van de producten en ten onrechte het therapeutische of profylactische gebruik van de producten buiten beschouwing gelaten. Naar het middel - onder verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van 1 juni 1995, Thyssen Haniel Logistic GmbH, C-459/93, punten 10 en 17, en van 7 maart 2002, Biochem Zusatzstoffe Handels- und Produktions GmbH, C-259/00, punten 24 en 25 - betoogt, is, gelet op de tekst van post 3004 van de GN, de omstandigheid dat het product is bestemd voor therapeutisch of profylactisch gebruik voldoende voor indeling in post 3004 van de GN. Volgens het middel zijn de producten bedoeld voor dit gebruik, aangezien deze - naar de verpakking en de toedieningsmogelijkheden uitwijzen - specifiek gericht zijn op gebruik in een medische omgeving in het kader van het bestrijden en voorkomen van ondervoeding bij de geneeskundige behandeling van patiënten.

In dit verband voert middel I aan dat voor het Hof (in het bijzonder in de aanvullende motivering van het bij het Hof ingediende beroepschrift) is aangevoerd dat de producten niet slechts worden gebruikt ter bestrijding en voorkoming van ondervoeding - waarvan het Hof uitgaat - maar vooral ook bij diverse andere ziekten en aandoeningen. Daarbij komt, aldus het middel, dat het gebruik als voedingsmiddel indeling onder post 3004 van de GN niet uitsluit, aangezien intraveneus (parenteraal) toegediende voedingspreparaten moeten worden ingedeeld in hoofdstuk 30 van de GN.

Ten slotte acht middel I onjuist het oordeel van het Hof dat de enkele omstandigheid dat de producten een hogere dosering bevatten van bepaalde stoffen dan gebruikelijk is bij voeding, niet leidt tot indeling onder post 3004 van de GN. Het middel wijst daartoe op de aanvullende aantekening EG op hoofdstuk 30 van de GN, waarin wordt bepaald dat een bereiding op basis van vitaminen, mineralen, essentiële aminozuren of vetzuren, in hoofdstuk 30 van de GN wordt ingedeeld, indien op het etiket een aanzienlijk hogere dagelijkse dosis van een van deze stoffen wordt aanbevolen dan de voor het behoud van de algemene gezondheid of het welzijn aanbevolen dagelijkse hoeveelheid.

3.4.1.

In afdeling VI van de GN worden ingedeeld "producten van de chemische en van de aanverwante industrieën". Aantekening 2 op afdeling VI van de nomenclatuur zoals deze luidt ingevolge het Internationaal Verdrag betreffende het geharmoniseerd systeem inzake de omschrijving en de codering van goederen (hierna: het GS) luidt voor zover van belang:

"(...) moeten alle producten die behoren tot een der posten 3004, 3005 (...) worden ingedeeld onder die posten en niet onder een andere post van de nomenclatuur"

3.4.2.

In hoofdstuk 30 van de GN worden ingedeeld "farmaceutische producten". Aantekening 1, aanhef en letter a, op hoofdstuk 30 van de GS houdt in:

"1.

Dit hoofdstuk omvat niet:

a.

dieetvoeding, veredelde voedingsmiddelen, voedingsmiddelen voor diabetici, voedingssupplementen, opwekkende dranken (tonica) en mineraalwater, andere dan voedingspreparaten die langs intraveneuze weg worden toegediend (afdeling IV);"

3.4.3.

De aanvullende aantekening (EG) op hoofdstuk 30 van de GN vermeldt onder meer:

"(...) In geval van bereidingen op basis van vitaminen, mineralen, essentiële aminozuren of vetzuren, dient het gehalte aan ten minste een van deze stoffen per op het etiket aangegeven aanbevolen dagelijkse dosis aanzienlijk hoger te zijn dan de voor het behoud van de algemene gezondheid of het welzijn aanbevolen dagelijkse hoeveelheid."

Dit is nader toegelicht in de door de Europese Commissie op deze aanvullende aantekening gegeven toelichting, onder 3, volgens welke toelichting het hier gaat om bereidingen die worden gebruikt ter behandeling of ter voorkoming van specifieke ziekten of aandoeningen of hun symptomen met gewoonlijk ten minste drie maal meer hoeveelheden vitaminen of mineralen dan de normale aanbevolen dagelijkse hoeveelheden.

3.4.4.

Artikel 1 van Verordening (EEG) nr. 184/89 van de Commissie van 25 januari 1989 houdende indeling van bepaalde goederen in de gecombineerde nomenclatuur, Pb nr. L 23 van 27 januari 1989, bepaalt:

"De goederen omschreven in kolom 1 van de tabel opgenomen in de bijlage bij deze verordening dienen in de gecombineerde nomenclatuur te worden ingedeeld onder de corresponderende GN-codes vermeld in kolom 2 van voornoemde tabel."

Volgens de in dat artikel vermelde bijlage dienen de volgende producten te worden ingedeeld onder postonderverdeling 2202 90 10 van de GN:

"Vloeibare bereiding bevattende natrium- en calciumcaseïnaten, sojaproteïnen, sojalecitine, maïsolie, sojaolie, triglyceriden met een gemiddelde ketenlengte, maltodextrine, minerale zouten, vitaminen en water die ook kan worden toegediend door middel van een enterale sonde."

Als motivering van deze indeling wordt in de bijlage vermeld:

"De indeling is vastgesteld op basis van de algemene regels 1 en 6 voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur, aantekening 1 a) op hoofdstuk 30 en de tekst van de GN-codes 2202, 2202 90 en 2202 90 10."

3.4.5.

Post 3004 van de GN luidt als volgt:

"3004

Geneesmiddelen (andere dan producten bedoeld bij de posten 3002, 3005 en 3006), bestaande uit al dan niet vermengde producten voor therapeutisch of profylactisch gebruik, in afgemeten hoeveelheden (ook die in de vorm van systemen voor gereguleerde toediening door de huid), dan wel opgemaakt voor de verkoop in het klein"

De GS-toelichting op deze post houdt onder meer het volgende in:

"The provisions of the heading text do not apply to foodstuffs or beverages such as dietetic, diabetic or fortified foods, tonic beverages or mineral waters (natural or artificial), which fall to be classified under their own appropriate headings. This is essentially the case as regards food preparations containing only nutritional substances. The major nutritional substances in food are proteins, carbohydrates and fats. Vitamins and mineral salts also play a part in nutrition."

(...)

Further, this heading excludes food supplements containing vitamins or mineral salts which are put up for the purpose of maintaining health or well-being but have no indication as to use for the prevention or treatment of any disease or ailment. These products are usually in liquid form but may also be put up in powder or tablet form, are generally classified in heading 21.06 or Chapter 22."

3.5.1.

Op grond van de hiervoor in 3.4.1 vermelde aantekening 2 op afdeling VI van de GS dient allereerst beoordeeld te worden of de producten kunnen worden ingedeeld onder post 3004 van de GN. Middel I roept de vraag op of juist is 's Hofs oordeel dat de producten niet onder deze post kunnen worden ingedeeld.

3.5.2.

Voor een bevestigend antwoord op deze vraag pleit de rechtspraak van het Hof van Justitie waarin geoordeeld is dat van doorslaggevend belang voor indeling onder deze post is dat het product therapeutische of profylactische eigenschappen of kenmerken heeft, waarvan de werking zich richt op welbepaalde functies van het menselijk organisme, of die kunnen worden gebruikt ter voorkoming of behandeling van een ziekte of een aandoening. Verwezen zij naar het arrest van het Hof van Justitie van 12 juli 2012, TNT Freight Management (Amsterdam) B.V., C-291/11, BNB 2012/255, punt 40, en de aldaar en in punt 28 vermelde arresten. Hoewel de werking van de producten zich richt op de medische behandeling van aan ziekten of aandoeningen lijdende personen, zou het voorgaande de indeling van de producten onder post 3004 van de GN verhinderen, aangezien de werking van de producten zich niet richt op de behandeling of voorkoming van bepaalde ziekten of aandoeningen, maar op de behandeling en voorkoming van ondervoeding die zich voordoet bij een ziekte of een aandoening.

Voorts zou uit de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde aantekening 1, aanhef en letter a, op hoofdstuk 30 van de GS - zij het a contrario - kunnen worden opgemaakt dat voedingsmiddelen en voedingssupplementen die niet langs intraveneuze weg door middel van een injectie of infuus worden toegediend, niet in hoofdstuk 30 van de GN kunnen worden ingedeeld. De hiervoor in 3.4.5 weergegeven GS-toelichtingen op post 3004 ondersteunen dit. Dit laatste geldt ook voor de in 3.4.4 vermelde indelingsverordening.

3.5.3.

Niettemin is de juistheid van 's Hofs hiervoor in 3.5.1 bedoelde oordeel niet boven elke redelijke twijfel verheven. In de eerste plaats vermeldt de tekst van post 3004 van de GN, zoals middel I terecht naar voren brengt, dat onder deze post worden ingedeeld "geneesmiddelen (...) bestaande uit al dan niet vermengde producten voor therapeutisch of profylactisch gebruik". Het lijkt derhalve te gaan om het gebruik voor medische doeleinden (ter behandeling van ziekten en aandoeningen). Deze uitlegging lijkt te worden bevestigd in het hiervoor in 3.5.2 vermelde arrest TNT Freight Management (Amsterdam) B.V., punt 42, alsmede het hiervoor in 3.3 vermelde arrest Thyssen Haniel Logistic, waarop in het eerstvermelde arrest (punt 41) wordt voortgebouwd.

Zo bezien zouden de producten voor indeling onder post 3004 van de GN in aanmerking kunnen komen. De producten zijn immers uitsluitend bestemd om te worden toegediend aan personen die wegens ziekte of aandoening medisch worden behandeld en in het kader van de bestrijding van die ziekte of aandoening de producten krijgen toegediend. De producten worden bovendien niet zoals 'gewone' voedingsmiddelen en voedingssupplementen langs natuurlijke weg ingenomen, maar langs kunstmatige weg (enteraal: via een in de maag door de slokdarm ingebrachte sonde) toegediend. Aan het eerder vermelde arrest Thyssen Haniel Logistic, punt 17, zou ontleend kunnen worden dat met name ook dit kunstmatige gebruik van de producten, die wegens hun objectieve kenmerken en eigenschappen naar hun aard voor medisch gebruik zijn bestemd, ertoe leidt dat indeling onder post 3004 van de GN moet plaatsvinden.

De hiervoor in 3.4.4 vermelde indelingsverordening hoeft daaraan niet af te doen, aangezien met betrekking tot het in die verordening bedoelde product wordt gesteld dat dit ook kan worden toegediend door middel van een enterale sonde. Uit het gebruik van het woordje 'ook' kan worden opgemaakt dat het gaat om een product dat niet alleen is bestemd om te worden toegediend door middel van een enterale sonde.

3.6.1.

Middel II richt zich tegen 's Hofs hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel dat de producten moeten worden aangemerkt als 'andere alcoholvrije dranken' in de zin van post 2202 van de GN. In hoofdzaak stelt het middel dat voor indeling onder deze post is vereist dat een product bestemd is om te worden gedronken en dat bij de producten hiervan geen sprake is. In dat verband wijst het middel erop dat het door het Hof aan zijn oordeel mede ten grondslag gelegde arrest van het Hof van Justitie van 26 maart 1981, Dr. Ritter GmbH & Co., 114/80, nu eenmaal een product betrof dat werd gedronken.

3.6.2.

Ingeval de producten niet kunnen worden ingedeeld in het tot afdeling VI van de GN ("Producten van de chemische en van de aanverwante industrieën") behorende hoofdstuk 30 van de GN, moet de vraag worden beantwoord in welk ander hoofdstuk van de GN en onder welke tariefpost van de GN de producten dan moeten worden ingedeeld. Buiten redelijke twijfel lijkt dat dan indeling moet plaatsvinden in een van de hoofdstukken van afdeling IV van de GN ("Producten van de voedselindustrie; dranken, alcoholhoudende vloeistoffen en azijn; tabak en tot verbruik bereide tabakssurrogaten") en niet in een van de andere hoofdstukken van afdeling VI (in het bijzonder hoofdstuk 38), aangezien de producten voedingspreparaten zijn en de toediening langs enterale weg niet eraan in de weg staat deze als producten van de voedselindustrie aan te merken.

3.6.3.

Van afdeling IV van de GN komen zonder twijfel alleende posten 2106 ("Producten voor menselijke consumptie, elders genoemd noch elders onder begrepen") en 2202 ("Water, mineraalwater en spuitwater daaronder begrepen, met toegevoegde suiker of andere zoetstoffen, dan wel gearomatiseerd, alsmede andere alcoholvrije dranken, andere dan de vruchten- en groentesappen bedoeld bij post 2009") in aanmerking. Voorts komt post 2106 ingevolge algemene indelingsregel 3, aanhef en letter a, van de GN alleen in aanmerking, indien de producten niet kunnen worden ingedeeld onder post 2202 van de GN, aangezien de tekst van post 2106 minder specifiek is dan die van post 2202.

3.6.4.

De vraag rijst wat onder 'dranken' in de zin van post 2202 van de GN moet worden verstaan. Gaat het om het begrip dranken in de gangbare betekenis: een vloeistof die wordt gedronken, dat wil zeggen die de mens op natuurlijke wijze door de mond tot zich neemt? Of omvat het begrip drank ook vloeistoffen die bestemd zijn om de mens te voeden en kunstmatig, door middel van een maagsonde (enteraal) worden toegediend? Zowel de GS-toelichtingen als de toelichtingen van de GN behandelen uitsluitend vloeistoffen die worden gedronken. Ook het hiervoor in 3.6.1 vermelde arrest Dr. Ritter GmbH & Co. betreft een dergelijke vloeistof. Voorts lijkt - zoals hiervoor in 3.5.3 overwogen - niet uitgesloten dat het product waarop de hiervoor in 3.4.4 vermelde indelingsverordening ziet, niet alleen enteraal wordt toegediend. Wellicht gaat het daar om een vloeistof die ook kan worden gedronken.

3.7.

Gelet op het voorgaande zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU prejudiciële vragen voorleggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Unie.

4. Beslissing

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vragen:

1.

Moet het begrip 'geneesmiddel' in de zin van post 3004 van de GN zo worden uitgelegd dat daaronder mede zijn begrepen voedingspreparaten als de onderhavige producten, die uitsluitend bestemd zijn om onder medisch toezicht enteraal (door middel van een maagsonde) te worden toegediend aan personen die wegens ziekte of aandoening medisch worden behandeld en in het kader van de bestrijding van die ziekte of aandoening de producten krijgen toegediend ter bestrijding of voorkoming van ondervoeding?

2.

Moet het begrip 'dranken' in de zin van post 2202 van de GN zo worden uitgelegd dat daaronder zijn begrepen vloeibare voedingsmiddelen als de onderhavige producten, die niet zijn bestemd om te worden gedronken maar om enteraal (door middel van een maagsonde) te worden toegediend?

De Hoge Raad houdt verder iedere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, C.H.W.M. Sterk en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2013.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.