16.6.1 Proportionaliteit van ingrepen in het bestuur

Voor een algemene beschouwing ten aanzien van de factoren die een rol (kunnen) spelen bij de beoordeling van de proportionaliteit van eindvoorzieningen zij verwezen naar par. 9.2. Daar is uiteengezet dat de proportionaliteit wordt beïnvloed door de bij het besluit betrokken persoonlijke en maatschappelijke belangen, alsmede door de bij het besluit betrokken, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en algemeen erkende rechtsbeginselen. Deze rechtsovertuigingen en -beginselen blijken op hun beurt onder meer uit de wet(sgeschiedenis) ten aanzien van de wetsbepalingen die buiten de enquêteprocedure bepalen hoe het zit met de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders. Een deel van deze factoren is reeds hiervoor ter sprake gekomen.

De ratio van de (dwingendrechtelijke) bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering met betrekking tot de samenstelling van het bestuur ligt enerzijds in het noodzakelijk geachte vertrouwen tussen bestuur en aandeelhouder, maar anderzijds creëren deze ook een vorm van toezicht op het bestuur dat er voor zorg draagt dat vennootschap adequaat wordt bestuurd.1 Indien de ondernemingskamer ingrijpt in de samenstelling van het bestuur, weegt deze tweede doelstelling kennelijk zwaarder. Dat doet er niet aan af dat, waar mogelijk, de ondernemingskamer bij het wijzigen van de samenstelling van het bestuur dient te streven naar een situatie waarin het bestuur het vertrouwen geniet (van de vereiste meerderheid) van de aandeelhoudersvergadering.2

Het ingrijpen in het bestuur vermindert ook de grip van de aandeelhouders op het bestuur, in het bijzonder indien zij tevens worden geschorst of ontslagen als bestuurder.3 Indien de nadelige gevolgen hiervan kunnen worden gemitigeerd dan verdient dat uit subsidiariteitsoverwegingen de voorkeur. In dit kader kan worden gewerkt met een one-tier board en worden aangehaakt bij het feit dat geschorste en ontslagen bestuurders vaak worden ingeschakeld door tijdelijke bestuurders om de dagelijkse gang van zaken te runnen.4 In plaats van een schorsing of een ontslag in combinatie met de tijdelijke aanstelling van een bestuurder, zou kunnen worden gekozen voor de introductie van een one-tier board waarin de tijdelijke bestuurder een niet-uitvoerende taak heeft. De aandeelhouders-bestuurders worden dan niet buitenspel gezet, maar kunnen fungeren als uitvoerende bestuurder. De mogelijkheden dienaangaande worden verkend in par. 16.8.

Ook de schuldvraag is van belang voor de proportionaliteit van ingrepen in het bestuur. Het schorsen en ontslaan van een bestuurder is eerder proportioneel als hij disfunctioneert.5 Er is voorts een grens aan in hoeverre het nog proportioneel is om de persoonlijke belangen van bestuurders ondergeschikt te maken aan die van de vennootschap. Die belangen komen ter sprake in par. 16.6.2.