8.5 Conclusie

Onder het OBW is geen generaal zekerheidsrecht op onroerende zaken tot ontwikkeling gekomen. De regeling van het hypotheekrecht voldeed kennelijk aan de behoefte van de praktijk, aangezien er geen pogingen zijn ondernomen om het generale pandrecht op onroerende zaken terug te krijgen. Dankzij de combinatie van publiciteit en specialiteit konden latere schuldeisers en verkrijgers vaststellen of een bepaalde onroerende zaak al eerder was bezwaard. Hierdoor kreeg deze latere schuldeiser de zekerheid dat hij een eersterangs hypotheekrecht op de zaak kon laten vestigen en hierop kon hij de voorwaarden van het krediet aanpassen. Dit doel van het specialiteitsbeginsel heeft men na de invoering van het OBW niet miskend. Verder werden derde-verkrijgers beschermd tegen het hypotheekrecht door het voorrecht van uitwinning.

Onder het OBW heeft een enkele auteur de aard en de werking van het afgeschafte (Rooms-Hollandse) generale pandrecht op onroerende zaken verkeerd begrepen. Onder anderen Suijling meende dat het generale pandrecht onverenigbaar was met het individualiteitsbeginsel, dat wil zeggen het idee dat een rechtssubject niet één recht kan hebben op meer goederen tezamen. Ten onrechte ging hij er van uit dat het Rooms-Hollandse generale pandrecht één pandrecht op meer zaken tezamen was. Om een verwarring van begrippen te voorkomen, verdient het de voorkeur om de termen specialiteit en individualiteit niet voor hetzelfde begrip te gebruiken.

Geleidelijk is onder het OBW de generale zekerheid op roerende zaken en vorderingen van voor de invoering van de Code civil teruggekeerd in de hoedanigheid van zekerheidseigendom. De positie van de verschillende belanghebbenden is hierdoor veranderd. Toen de Hoge Raad deze zekerheidsoverdracht van roerende zaken in het Bierbrouwerij-arrest erkende, liet hij onbewust het specialiteitsbeginsel in ruime zin los. Dit beginsel hield in dat een schuldenaar roerende zaken slechts kon bezwaren met een speciaal zekerheidsrecht dat kenbaar was. Latere verkrijgers en schuldeisers die zakelijke zekerheid wilden hebben, verloren door de erkenning van de zekerheidsoverdracht de zekerheid dat de zaak die zij van de vervreemder/schuldenaar ontvingen, niet was bezwaard met een stil zekerheidsrecht. Bovendien signaleerde de feitelijke overgave van het pandobject voor de vestiging van het vuistpandrecht voorheen concurrente schuldeisers indien de schuldenaar enkel hem toebehorende zaken onder zich had en die in vuistpand gaf aan een andere schuldeiser. Als de concurrente schuldeiser zag dat de schuldenaar geen voorraden meer onder zich had, kon hij vermoeden dat de schuldenaar in financiële moeilijkheden verkeerde en kon hij aarzelen om zelf (nieuw) krediet te verstrekken. Concurrente schuldeisers verloren door de erkenning van de zekerheidsoverdracht deze signaalfunctie van het vuistpandrecht.

De Hoge Raad heeft deze partijen bij generale zekerheid op verschillende manieren geprobeerd te beschermen. Aanvankelijk heeft de Hoge Raad generale zekerheid geprobeerd af te remmen met een beroep op het bepaaldheidsvereiste. Het college overwoog in het Sio-arrest dat het voorwerp van een levering constituto possessorio een voldoende bepaald voorwerp moest hebben en een generale aanduiding als alle in de toekomst aan te schaffen machines voldeed volgens de Hoge Raad niet aan dit vereiste. Deze overweging berustte op een verkeerde interpretatie van het bepaaldheidsvereiste (§8.3.7). Mijns inziens wilde de Hoge Raad voorkomen dat een schuldeiser alle goederen van een schuldenaar onttrok aan het verhaal van andere schuldeisers zonder dat zij daar kennis van konden nemen. De Hoge Raad heeft in het arrest Van Vliet q.q./AB geoordeeld dat het bepaaldheidsvereiste niet in de weg staat aan een generale overdracht.

De Hoge Raad heeft een latere schuldeiser die zakelijke zekerheid wilde en een zaak in vuistpand nam, beschermd door de invulling van de goede trouw in het kader van de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid. Toch bereikte de vertrouwensbescherming niet hetzelfde doel als het specialiteitsbeginsel, omdat een latere vuistpandhouder niet snel werd beschermd. Hij mocht er namelijk slechts in bijzondere gevallen redelijkerwijs van uit gaan dat de zekerheidseigenaar het stille zekerheidsrecht (zekerheidseigendom) niet zou uitoefenen. Deze invulling van de goede trouw werkte daardoor eventuele oververzekering van een eerste schuldeiser in de hand.

De Hoge Raad heeft een latere verkrijger beschermd door de invulling van de goede trouw in het kader van de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid. Hij mocht er eerder dan een vuistpandhouder van uit gaan dat een schuldeiser met zekerheidseigendom de betalingsmoeilijkheden van de vervreemder ook kende en onbezwaarde vervreemding toestond, zolang hij zijn stille zekerheidsrecht niet omzette in zekerheidseigendom met macht over de zaak. De invulling van de goede trouw onder het het oude burgerlijk recht heeft voor de verkrijger de rol van het specialiteitsbeginsel nagenoeg overgenomen. Hoewel de verkrijger niet wist dat de zaak al eerder aan een ander tot zekerheid in eigendom was overgedragen, had hij de zekerheid dat hij niet kon worden geconfronteerd met dit stille zekerheidsrecht indien hij een koopprijs betaalde.

In het geval een verkrijger niet werd beschermd tegen de beschikkingsonbevoegdheid van zijn wederpartij, was er voor een analoge toepassing van het voorrecht van uitwinning geen plaats. De verkrijger was immers geen eigenaar van de uitgewonnen zaak en daar ging artikel 1244 OBW wel van uit.

De Hoge Raad heeft lange tijd generale zekerheid op vorderingen tegengehouden. Het college heeft weliswaar de zekerheidscessie zonder mededeling aanvaard, maar overwoog in het Fijn van Draat-arrest van 1933 dat een vervreemder slechts bestaande vorderingen kon overdragen. Een vordering bestond, ‘indien zij haar onmiddellijken grondslag vindt in een rechtsverhouding, waarin hij, die de vordering overdraagt, dan reeds tot den schuldenaar staat.’ Een generale zekerheidscessie inclusief toekomstige vorderingen werd pas (weer) na het Solleveld II-arrest van 1980 mogelijk. In dit arrest hield de Hoge Raad echter vast aan de beperking dat toekomstige vorderingen moesten voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding (grondslagvereiste). Een schuldenaar kon weliswaar al zijn bestaande en toekomstige vorderingen bij voorbaat cederen, maar onder deze generale zekerheidscessie vielen slechts de vorderingen die bestonden of zouden voortvloeien uit een ten tijde van de cessie-akte bestaande rechtsverhouding.1

De beperkingen die de Hoge Raad in het Fijn van Draat-arrest en in het Solleveld II-arrest aannam, waren gebrekkig gemotiveerd. In het Fijn van Draat betwistte de Hoge Raad de vandaag de dag aanvaarde gedachte dat iemands vandaag afgelegde wilsverklaring hem morgen goederenrechtelijk kan binden. Hij overwoog onder meer dat een eigendomsoverdracht ‘slechts denkbaar en dus rechtens slechts mogelijk is, indien de vordering bij het aangaan der akte van overdracht reeds bestaat.’ De Hoge Raad leek met andere woorden de schuldenaar tegen zichzelf (en zijn ondoordachte vervreemdingen) te willen beschermen. In het Solleveld II-arrest stelde de Hoge Raad dat het grondslagvereiste voortvloeide uit het bepaaldheidsvereiste. De onjuistheid van deze stelling vloeit voort uit zijn eigen oordeel in het arrest Van Vliet q.q./AB van 1959 waarin hij had aangenomen dat ‘alle bedrijfs- en handelsvoorraden’ die de schuldenaar ten tijde van de overdracht had en in de toekomst zou verkrijgen voldoende bepaald was.2 De aanduiding ‘alle vorderingen uit welke hoofden dan ook’ laat ook geen onduidelijkheid bestaan over welke vorderingen bedoeld zijn (alle vorderingen). In plaats van het bepaaldheidsvereiste oneigenlijk te gebruiken, had de Hoge Raad eigenlijke argumenten moeten aanvoeren.

De ware bedoeling van de Hoge Raad in het Fijn van Draat-arrest en het Solleveld II-arrest lijkt te zijn geweest dat hij een afkeer had van generale zekerheid op vorderingen. Het grondslagvereiste voorkwam in theorie oververzekering, doordat de schuldenaar uitgezonderde vorderingen op een later moment aan een andere schuldeiser tot zekerheid kon verbinden. Daarnaast strekten de beperkingen tot bescherming van concurrente schuldeisers doordat de uitgezonderde vorderingen tot verhaal konden strekken van concurrente schuldeisers die derdenbeslag legden.

Deze doelen heeft het grondslagvereiste echter niet kunnen bereiken, omdat in de praktijk de schuldenaar contractueel werd verplicht om periodiek cessielijsten op te stellen met daarin de gegevens van alle vorderingen en rechtsverhoudingen die hij op een bepaald moment had en de lijsten te overhandigen aan de schuldeiser. Hierdoor liep de schuldeiser slechts die vorderingen mis, (a) die ontstonden na de faillietverklaring en (b) die ontstonden na het opstellen van de cessielijst en niet voortvloeiden uit een ten tijde van het opstellen van de cessielijst bestaande rechtsverhouding.