HR (Parket), 08-02-2011, nr. 09/02294

Het Gerechtshof 's‑Gravenhage heeft het OM deels niet ontvankelijk verklaard in de strafvervolging en verdachte op 6 maart 2009 voor 1. (zaken 2, 8, 15 en 21) en 2 subsidiair (zaak 19): Medeplegen van verduistering gepleegd door haar die het goed uit hoogte van haar beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd, 4. Poging tot medeplegen van oplichting2., en 5. Medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof verdachte ontzet uit het recht tot het uitoefenen van het beroep van financiële dienstverlener en/of het feitelijk leidinggeven aan een financiële onderneming en/of belastingadviseur voor de duur van vijf jaren. Tot slot heeft het hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering.

Mr. R. Bonis, advocaat te Gorinchem, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt dat het hof het OM ten onrechte niet helemaal niet-ontvankelijk heeft verklaard in de strafvervolging voor de feiten 1 en 2. In ieder geval is de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM gedeeltelijk onjuist of onbegrijpelijk.

Uit het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep is op te maken dat de verdediging erop heeft gewezen dat de verdachte niet de beschikking heeft gekregen over de administratie van haar bedrijf en dat het daarom voor haar onmogelijk is om de verdediging adequaat te voeren. Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting een aantal malen geschorst opdat kon worden achterhaald waar de administratie zich bevond. De verdediging heeft in dat kader aangevoerd dat zij de beschikking dient te hebben over de administratie in het belang van de verdediging van verdachte en heeft gewezen op het grote belang van verdachte dat met deze strafzaak gemoeid was. De AG heeft dit standpunt onderschreven. Op 20 februari 2009 bleek blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, dat op dat moment de ordners met administratie nog steeds zoek waren. De AG heeft erkend dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en heeft bepleit dat een verlaging van de straf daarom op haar plaats was. De advocaat van verdachte heeft in zijn pleitnota het standpunt betrokken dat de verdachte aan de hand van de administraties haar onschuld zeer waarschijnlijk had kunnen aantonen. Hij geeft als voorbeeld zaak 14. In die zaak is duidelijk geworden dat het gestorte geld niet is verduisterd maar door de curator van de door het faillissement geblokkeerde rekening van het bedrijf ([A]) is overgemaakt op de boedel rekening. Het is voor de verdediging onmogelijk om verweer te voeren zonder de administratie te hebben kunnen raadplegen.

Het hof heeft op het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM aldus gereageerd:

Verdachte heeft ter terechtzitting van 24 oktober 2009 gezegd dat zij de administratie van [A] nodig heeft om haar onschuld te kunnen aantonen. De betalingen van de benadeelde partijen zouden hebben plaatsgevonden na het faillissement en het geld zou dan ook op de boedelrekening staan, maar omdat verdachte geen inzage heeft in de boedelrekening kan zij dat niet aantonen. Ik wijs erop dat het in totaal gaat om dertig ordners en dat bezwaarlijk van verdachte kan worden verwacht dat zij de inhoud van al deze ordners zou kennen en zich daarop met nauwkeurige vermelding van vindplaatsen zou kunnen beroepen om zich te verdedigen. Bovendien is de advocaat onbekend met de inhoud van de ordners en is het dus voor hem ook onmogelijk geweest om daaruit gegevens op te diepen die in het voordeel van verdachte zouden kunnen spreken, terwijl verdachte daar zelf niet aan heeft gedacht. De administratie van het bedrijf is bij uitstek de bron waaruit gegevens kunnen worden geput met betrekking tot stortingen en aanwendingen van gelden van klanten. Ik acht het onbegrijpelijk dat het hof voor die gevallen waarin verdachte, wellicht bij gebrek aan wetenschap, niet naar de administratie heeft verwezen, van oordeel zou kunnen zijn dat de verdediging niet zou kunnen worden geschaad door de onmogelijkheid kennis te nemen van de administratie. Op voorhand kan immers niet worden gezegd dat die administratie geen gegevens kan inhouden die ten voordele van verdachte kunnen strekken. Een onderzoek naar de inhoud van de administratie door de verdediging is onmogelijk geworden. Die onmogelijkheid is gecreëerd door de onzorgvuldige omgang met de ordners, hetgeen aan het OM voor de voeten kan worden geworpen. De eerlijkheid van het proces is geweld aangedaan omdat de verdediging, die stelde dat de administratie relevant was voor het aantonen van de onschuld van verdachte, die administratie niet heeft kunnen raadplegen.

Ik acht het eerste middel gegrond.

Het tweede middel klaagt dat het hof het bewijs van feit 1, zaak 15, heeft doen berusten op een bewijsmiddel dat niet redengevend is. Het gaat om bewijsmiddel 15, inhoudende als verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 24 oktober 2008:

Welke bijdrage deze verklaring kan leveren aan de bewezenverklaring van het medeplegen van verduistering van in totaal € 7000 toebehorende aan [betrokkene 10] is mij niet duidelijk geworden.

Ook dit middel is gegrond.

Het derde middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het opzet met betrekking tot de onder feit 1 omschreven zaken 15 en 21 heeft onderbroken. Het geld van de klanten is in de onderneming blijven hangen en het is aan de domheid en onvoldoende deskundigheid te wijten geweest dat de gelden niet zijn aangewend voor het doel waarmee ze zijn afgestaan. Het vierde middel klaagt dat ten aanzien van dezelfde feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat de gelden wederrechtelijk zijn toegeëigend. Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

De bewezenverklaring van het feit 1 houdt in dat:

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

Van wederrechtelijk toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.3. Verdachte was verplicht het haar toevertrouwde geld de bestemming te geven die was overeengekomen. Zij heeft de stappen die daarvoor nodig waren niet gezet. Het geld is terechtgekomen in het bedrijf van verdachte. Aldus heeft verdachte in de hand gewerkt dat deze bedragen niet ten goede zouden komen van de personen die deze bedragen hebben overgemaakt aan verdachte. Door de nodige stappen na te laten is de aanmerkelijke kans ontstaan dat deze gelden niet meer overeenkomstig hun bestemming kon worden aangewend, welke kans verdachte voor haar rekening heeft genomen.4. Het hof heeft het opzet af kunnen leiden uit bewijsmiddel 1, meer bepaald ook dat verdachte er zich van bewust was dat de gelden niet werden doorgezonden naar de verzekeringsmaatschappijen, maar in het bedrijf zijn gestoken. Een aanwending van gelden in strijd met de bestemming waarvoor deze gelden zijn gegeven kan als wederrechtelijke toeëigening worden bestempeld.5. Juist door deze bijzondere bestemming is zo een geldbedrag blijven toebehoren aan degene die het met die bestemming ter beschikking heeft gesteld.6.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan naar mijn mening het bewijs voor feit 1, zaken 15 en 21, worden afgeleid.

Beide middelen falen.

Het vijfde middel klaagt over het bewijs van feit 2 subsidiair, zaak 19. Het bewezenverklaarde medeplegen van verduistering zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen zijn af te leiden. Verdachte had mij met deze transactie niets te maken. Haar broer was hiervoor verantwoordelijk. De bewijsmiddelen geven geen duidelijkheid over de inhoud van de bewuste en nauwe samenwerking met betrekking tot juist deze afhandeling, die zou kunnen leiden tot de conclusie dat verdachte de verduistering heeft medegepleegd.

Bewezen verklaard is dat

Het bewijs berust op de volgende bewijsmiddelen:

De bewijsmiddelen 1 en 2 hebben enkele betrekking op de zaken die onder verzamelfeit 1 zijn ondergebracht. De bewijsmiddelen die het hof met zoveel woorden heeft aangewezen als grondslag voor het bewijs van feit 2 subsidiair, zaak 19, doen vermoeden dat ook het door [betrokkene 12] overgemaakt bedrag niet ten behoeve van een bedrijfsspaarregeling is aangewend, zoals was overeengekomen. Waar dat geld is gebleven blijkt niet uit de bewijsmiddelen. Verdachte heeft daarover een vermoeden uitgesproken. Maar uit de gebezigde bewijsmiddelen valt in ieder geval niet op te maken dat de verdachte enige bemoeienis met deze transactie heeft gehad en van het feit dat dit geld niet is aangewend zoals was overeengekomen op de hoogte was. Dat een ander binnen het bedrijf van verdachte wel opzet had op wederrechtelijke toeëigening maakt niet dat dit opzet ook aan verdachte, als verantwoordelijk binnen dat bedrijf, kan worden toegerekend. Evenmin blijkt van een nauwe en volledige samenwerking tussen verdachte en haar broer juist met het oog op deze transactie. Ik vermoed dat het hof teveel leentjebuur heeft willen spelen bij de voorwaarden voor het feitelijk leidinggeven van artikel 51, tweede lid, aanhef en onder 2 Sr.

Het middel slaagt.

Het zesde middel klaagt over de veroordeling voor feit 5. Het hof zou in strijd met artikel 359 lid 2 Sv niet in het bijzonder de redenen hebben opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het onderbouwde standpunt dat verdachte enkel zaken die aan haar toebehoorden heeft meegenomen, en wel met toestemming van de curator, en daarom geen goederen aan de boedel heeft onttrokken.

Bewezenverklaring is als feit 5, zaak 1, dat

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

[A] is dus een eenmanszaak, gedreven voor rekening van medeverdachte [medeverdachte], die op 22 november 2006 door de rechtbank Dordrecht failliet is verklaard. Mr. G.W. Boogaard is als curator aangesteld en heeft geconstateerd dat meubels, computers et cetera na het faillissement aan de boedel zijn onttrokken. In bewijsmiddel 27 verklaart verdachte dat onder meer een witte tafel met zes stoelen, drie bureaustoelen, een vaatwasser en persoonlijke dingen nu bij haar thuis staan. Vier computersystemen zouden ook meegenomen zijn. Medeverdachte [medeverdachte] heeft in bewijsmiddel 30 gezegd dat verdachte na het faillissement heeft geopperd dat het zonde was van de investering en dat daarop de spullen zijn opgehaald. Het hof heeft hieruit kunnen opmaken dat naast persoonlijke spullen ook zaken zijn opgehaald die niet aan verdachte toebehoorden, maar deel uitmaken van de boedel van de failliet. Het verdedigde standpunt wordt dus in de gebezigde bewijsmiddelen weerlegd.

Het middel faalt.

Het eerste, tweede en vijfde middel komen mij gegrond voor. De overige middelen falen. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de veroordeling voor de feiten 1 en 2 en de sanctie-oplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG