Hof 's-Hertogenbosch, 13-12-2022, nr. 200.290.313/01

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [geïntimeerden] zijn de indirecte aandeelhouders van aannemersbedrijf [W] (hierna: [Het aannemersbedrijf] ). [Het aannemersbedrijf] is op 29 april 2014 failliet verklaard. Sinds 2006 voerde [Het aannemersbedrijf] werkzaamheden uit voor Enexis ten behoeve van het onderhoud en de uitbreiding van het gas- en elektriciteitsnetwerk. [Het aannemersbedrijf] deed dat als één van meerdere aannemers en zowel als hoofdaannemer, als in onderaanneming. Volgens [geïntimeerden] is het faillissement van [Het aannemersbedrijf] het gevolg van een aantal handelingen van Enexis, te weten het voortijdig stopzetten van de uitvoering van gegunde saneringsopdrachten, het intrekken van 359 saneringsopdrachten die Enexis eerder aan [Het aannemersbedrijf] gegeven had en het doen van onjuiste mededelingen over een krimp van 25% van te verwachten werk. [Het aannemersbedrijf] meende in dat scenario geen bestaansrecht meer te hebben en heeft daarop haar faillissement aangevraagd. Omdat Enexis volgens [geïntimeerden] in het vervolg van het jaar 2014, kort na het faillissement en in tegenstelling tot hetgeen was medegedeeld, grote hoeveelheden werk in de aannemersmarkt heeft gezet, was dat achteraf bezien niet nodig geweest. [geïntimeerden] meent dat Enexis daarmee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [Het aannemersbedrijf] en aansprakelijk is voor de door [Het aannemersbedrijf] geleden schade. De curator in het faillissement van [Het aannemersbedrijf] heeft de schadevordering van [Het aannemersbedrijf] op Enexis overgedragen aan [geïntimeerden] vordert op die grondslag een schadevergoeding van ruim € 26.000.000,00. Enexis betwist dat haar handelingen onrechtmatig waren. Het hof volgt Enexis in dat standpunt en licht dat hierna als volgt toe.

De feiten

In rov. 3.1. tot en met 3.27. van het tussenvonnis van 15 mei 2019 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 komt Enexis op tegen de vaststelling in rov. 3.20. en met grief 13 komt Enexis op tegen de vaststelling in rov. 3.5. en 3.6.

Met grief 1 voert Enexis aan dat de vaststelling dat Enexis in de jaarrekening voor 2014 investeringen opgaf die neerkwamen op een toename van 10% niet juist is. Dat oordeel is gebaseerd op een verkeerd begrip van [geïntimeerden] van de jaarrekening, omdat het is gebaseerd op de toename van het totale werkpakket. De investeringen maken daar onderdeel vanuit, aldus steeds Enexis. Gelet op deze betwisting zal het hof de weergave hierna in 3.2.20. aanpassen en aansluiten bij de feitelijke weergave in het jaarverslag.

Met grief 13 richt Enexis zich met name tegen het oordeel van de rechtbank in 2.46. van het tussenvonnis van 30 september 2020 dat [geïntimeerden] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [Het aannemersbedrijf] zonder de mededelingen van Enexis geen reden zou hebben gehad haar faillissement aan te vragen. Om welke reden de weergave van de feiten in 3.5. en 3.6. niet juist zou zijn, is onvoldoende toegelicht.

Dit betekent dat de door de rechtbank vastgestelde feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen, met dien verstande dat de weergave in 3.2.20. is aangepast. Het hof zal die feiten hierna vernummerd - met enkele tekstuele aanpassingen en enkele aanvullingen - weergeven.

[Het aannemersbedrijf] hield zich bezig met infrastructurele werken en kabel-, grond- en graafwerkzaamheden in de provincies Noord-Brabant en Limburg. Haar activiteiten waren onderverdeeld in twee business units. Voor de business unit [Het aannemersbedrijf] Distributie werkten 115 fte medewerkers (waarvan 84 fte voor de productie en de rest voor overhead). Voor de business unit [Het aannemersbedrijf] Projecten werkten 15 fte medewerkers.

Enexis beheert elektriciteits- en gasleidingen in onder andere de provincies Noord-Brabant en Limburg. Enexis geeft opdrachten aan aannemers voor het aanleggen of vervangen van leidingen. Zij verdeelt die opdrachten onder in “klantgedreven” en “eigengedreven” opdrachten. Bij de klantgedreven opdrachten ligt het initiatief bij een opdrachtgever van Enexis, zoals bij het aanleggen van leidingen naar een nieuwbouwwoning of bij een renovatieopdracht van de provincie. Bij de eigengedreven opdrachten ligt het initiatief bij Enexis zelf, zoals bij sanering van oude leidingen of uitbreidingen van het netwerk.

Enexis en [Het aannemersbedrijf] werkten vanaf 2006 met elkaar samen. [Het aannemersbedrijf] begon de samenwerking als zogenaamde Synfra-aannemer. Enexis is samen met andere leidingbeheerders in Noord-Brabant en Limburg aangesloten bij de Stichting Synfra, die de werkzaamheden van de aangesloten leidingbeheerders coördineert. [Het aannemersbedrijf] kreeg alle Synfra-opdrachten van Enexis en andere leidingbeheerders in een bepaald gebied op basis van onder het Synfra contract geldende vaste tarieven. Daarnaast gaf Enexis buiten het Synfra-verband vanaf 2010 aan [Het aannemersbedrijf] opdrachten voor het saneren van oude gasaansluitingen en leidingen.

[Het aannemersbedrijf] leed in 2009 en vooral 2010 flinke verliezen, waardoor zij eind 2010 een negatief eigen vermogen had van € 1.683.016,00. [Het aannemersbedrijf] werd overeind gehouden dankzij investeringen van de BOM en [geïntimeerden] en extra kredieten van huisbankier Rabobank. De Rabobank wees [persoon A] van [bedrijfsnaam] aan om toezicht te houden op de bedrijfsvoering van [Het aannemersbedrijf] . In 2012 schakelde [Het aannemersbedrijf] ook [persoon B] als adviseur in.

Het Synfra-werk bleek verliesgevend voor [Het aannemersbedrijf] . Dat probleem werd voor 2011 opgelost doordat Enexis tot eind 2011 een minimaal rendement voor [Het aannemersbedrijf] garandeerde, maar Enexis wilde die garantie daarna niet verlengen. [Het aannemersbedrijf] stopte daarom per 1 januari 2012 als Synfra-aannemer. In plaats daarvan ging zij werken als onderaannemer voor Synfra-aannemers. [Het aannemersbedrijf] ging wel verder met het saneringswerk rechtstreeks in opdracht van Enexis.

Daarna ging het beter met [Het aannemersbedrijf] . Het negatieve eigen vermogen van [Het aannemersbedrijf] was eind 2011 gedaald naar € 1.598.243,00, eind 2012 naar € 959.599,00 en eind 2013 naar € 197.090,00. De kredieten bij de Rabobank werden afgebouwd, maar moesten van de Rabobank nog verder worden afgebouwd.

Enexis stelde jaarlijks een budget vast voor de eigengedreven opdrachten. Daarna besprak Enexis aan het begin van het jaar met alle aannemers die zij voor het saneringswerk inschakelde, hoeveel saneringen iedere aannemer dat jaar zou uitvoeren. Iedere aannemer kreeg van Enexis een voorraad van een aantal werkmappen met gegevens over de op een bepaald adres te saneren leidingen. Zodra die voorraad slonk, kon de aannemer zelf om nieuwe werkmappen vragen. Later in het jaar bekeek Enexis hoe ver de aannemers met het saneringswerk waren. Als een aannemer niet in staat was om het volledige aantal saneringen uit te voeren dat aan het begin van het jaar was besproken, werd het resterende aantal toegekend aan andere saneringsaannemers die daarvoor wel tijd hadden. In de jaren 2011 tot en met 2013 voerde [Het aannemersbedrijf] steeds meer saneringen uit dan het aantal dat aan het begin van het jaar met haar was besproken (bijvoorbeeld waren voor 2013 1.200 saneringen besproken, maar voerde [Het aannemersbedrijf] in dat jaar feitelijk 1.673 saneringen uit).

Voor de uitvoering van het saneringswerk maakte [Het aannemersbedrijf] eerst ter plekke een proefsleuf, zodat zij wist welke materialen en welke werkzaamheden voor de sanering nodig waren. De materialen kocht [Het aannemersbedrijf] van Enexis. [Het aannemersbedrijf] hield een bulkvoorraad aan van materialen voor alle soorten saneringen en bestelde regelmatig bij Enexis nieuwe materialen ter aanvulling van die voorraad. Na de proefsleuf maakte [Het aannemersbedrijf] een afspraak met de klant van Enexis en plande zij welke ploeg het werk zou uitvoeren. Nadat het werk was uitgevoerd, meldde [Het aannemersbedrijf] dat aan Enexis. Als het saneringswerk van een werkmap niet uitvoerbaar bleek, meldde [Het aannemersbedrijf] dat ook aan Enexis.

De aantallen saneringen voor het jaar 2014 werden besproken op 28 januari 2014 (notulen prod. 6 in eerste aanleg Enexis). Voor [Het aannemersbedrijf] werd een aantal van 1.400 saneringen besproken. Enexis wees er tijdens deze bespreking op dat de genoemde aantallen een prognose waren, omdat het mogelijk was dat het saneringswerk richting de Synfra-aannemers zou verschuiven. [Het aannemersbedrijf] gaf tijdens deze bespreking aan dat zij het grootste deel van de saneringen voor 2014 zou uitvoeren in het eerste kwartaal van 2014, omdat zij een grote opdracht in het tweede kwartaal van 2014 verwachtte (schriftelijke verklaringen [persoon C] en [persoon D] bij prod. 16 en 17 [geïntimeerden] ).

Op 9 januari 2014 zond Enexis aan [Het aannemersbedrijf] een rappellijst (e‑mail prod. 20a [geïntimeerden] ). Volgens die rappellijst waren 1.226 saneringsadressen nog niet uitgevoerd (waarvan het merendeel volgens de lijst in december 2013 door Enexis was verstrekt). Daarvan waren 41 saneringsadressen vóór 1 januari 2013 aan [Het aannemersbedrijf] verstrekt. Enexis verzocht om die adressen met voorrang uit te voeren. Een deel van die saneringsadressen was in december 2013 al uitgevoerd door [Het aannemersbedrijf] , maar de afrekenstaten daarvan zijn pas in 2014 door Enexis verwerkt.

De eerste maanden van 2014 kregen de Synfra-aannemers nauwelijks opdrachten van onder meer Enexis. Dat is gebruikelijk voor de wintertijd, maar in 2014 bleven de opdrachten langer uit dan normaal, in ieder geval tot en met april 2014. Bovendien was er in de winter van 2013/2014 nauwelijks sprake van vorst, zodat de aannemers voor liepen op hun schema. Omdat het werkaanbod stagneerde, voorzagen de Synfra-aannemers dat ze rond de bouwvak geen werk meer zouden hebben (e-mail [X] bij prod. 15 [geïntimeerden] ). De Synfra-aannemers besloten daarom hun onderhanden werk zelf uit te voeren en dat werk niet uit te besteden aan onderaannemers zoals [Het aannemersbedrijf] . [Het aannemersbedrijf] concentreerde zich daarom in de eerste maanden van 2014 op het saneringswerk voor Enexis.

[Het aannemersbedrijf] kreeg in januari en februari 2014 629 nieuwe werkmappen van Enexis en in de periode daarna tot 25 maart 2014 nog 10 nieuwe werkmappen. Daarmee beschikte [Het aannemersbedrijf] over meer werkmappen dan het voor 2014 besproken aantal van 1.400. Op 27 maart 2014 stonden volgens de rappellijst nog 820 saneringsadressen open, waarvan geen meer van vóór 1 januari 2013 (rappellijst prod. 20b [geïntimeerden] ).

Over het eerste kwartaal van 2014 leed [Het aannemersbedrijf] een verlies van € 343.502,00. Eind maart 2014 besloot [Het aannemersbedrijf] ontslag aan te vragen voor een deel van het personeel van [Het aannemersbedrijf] Distributie. De daarvoor bij de kantonrechter ingediende verzoeken zouden op 22 en 23 mei 2014 worden behandeld (prod. 37 [geïntimeerden] ).

Bij e-mail van Enexis aan [Het aannemersbedrijf] van 2 april 2014 (prod. 7 in eerste aanleg Enexis) waarschuwde Enexis dat [Het aannemersbedrijf] al 1.156 saneringen had uitgevoerd. Enexis wees erop dat een jaarproductie van 1.400 saneringen was overeengekomen en dat Enexis zich strikt aan de afgesproken hoeveelheden moest houden, zodat [Het aannemersbedrijf] haar productie aanzienlijk moest inkrimpen. Enexis meldde dat zij absoluut geen budget had om meer te realiseren dan afgesproken.

Bij e-mail van 7 april 2014 (prod. 8 in eerste aanleg Enexis) wees Enexis [Het aannemersbedrijf] erop dat [Het aannemersbedrijf] op dat moment al 1.349 saneringen had uitgevoerd en dat de productie van [Het aannemersbedrijf] met de al uitgevoerde en nog op te leveren saneringen over het afgesproken aantal van 1.400 heen ging. Enexis deelde mee dat [Het aannemersbedrijf] daarom per direct moest stoppen met het saneringswerk.

Bij e-mail van 14 april 2014 (prod. 10 bij prod. 8 [geïntimeerden] ) deelde Enexis mee dat [Het aannemersbedrijf] direct moest stoppen met het vervangen van leidingen, ook als [Het aannemersbedrijf] al werk had ingepland. Enexis kondigde aan dat zij de productie boven het afgesproken aantal van 1.400 niet zou betalen. Zij verzocht [Het aannemersbedrijf] de in haar bezit zijnde werkmappen terug te sturen naar Enexis.

[Het aannemersbedrijf] had op dat moment over 2014 volgens de gegevens van Enexis in totaal 1.596 saneringen voor Enexis uitgevoerd en afrekenstaten ingediend (die uiteindelijk toch allemaal door Enexis werden betaald). Na 14 april 2014 heeft [Het aannemersbedrijf] volgens diezelfde gegevens nog 6 afrekenstaten ingediend. [Het aannemersbedrijf] had daarna nog 359 werkmappen liggen. [geïntimeerden] heeft in eerste aanleg feitelijk 346 originele werkmappen op de griffie gedeponeerd (volgens [geïntimeerden] omdat een aantal mappen meerdere saneringen bevat). Omdat in de stukken steeds sprake is van 359 werkmappen, is de rechtbank in de vonnissen waarvan beroep dat aantal blijven gebruiken. Het hof zal dat in dit arrest ook doen. De 359 werkmappen zouden voor [Het aannemersbedrijf] een omzet van bijna € 300.000,00 opleveren en [Het aannemersbedrijf] zou met die 359 werkmappen 50 werknemers zes weken aan het werk kunnen houden.

[Het aannemersbedrijf] maakte samen met enkele branchegenoten een afspraak voor een bespreking met het bestuur van Enexis, maar die afspraak werd door Enexis afgezegd en [Het aannemersbedrijf] werd verwezen naar de [manager 1] (manager Productie van Enexis) en [manager 2] (manager Aannemerij van Enexis).

Op Goede Vrijdag 18 april 2014 vond een bespreking plaats tussen [manager 1] en [manager 2] namens Enexis en [X beheer B.V.] , [Y beheer B.V.] en [persoon B] namens [Het aannemersbedrijf] . [Het aannemersbedrijf] verzocht om de 359 werkmappen die zij nog had liggen, alsnog te mogen uitvoeren, maar Enexis weigerde dat. Volgens de getuigenverklaringen van [X beheer B.V.] en [persoon B] (prod. 12 en 14 [geïntimeerden] ) deelde [manager 2] tijdens deze bespreking mede dat er een krimp van 25% zou zijn in de opdrachten van Enexis voor het soort werk dat [Het aannemersbedrijf] (in onderaanneming) deed. [manager 2] verklaarde als getuige (prod. 13 [geïntimeerden] ) dat hij alleen sprak over een krimp van 25% bij Alliander (een andere leidingbeheerder) en dat er bij Enexis geen sprake was van een significante krimp, al weet [manager 2] niet meer of hij dat laatste ook heeft meegedeeld. Volgens de getuigenverklaring van [manager 1] (prod. 16 [geïntimeerden] ) is een krimp van 25% niet zo expliciet aan de orde geweest.

Op 5 maart 2014 had Enexis haar jaarrekening over 2013 gepubliceerd (waarvan enkele pagina’s zijn overgelegd als prod. 21 [geïntimeerden] en als prod. 11 in eerste aanleg Enexis). In het jaarverslag over 2013 (op pagina 31) gaf Enexis voor 2014 investeringen in netten weer ten bedrage van in totaal EUR 356,5 miljoen. In datzelfde verslag (op pagina 32) is het geplande werkpakket voor 2014 gesteld op een bedrag van EUR 603 miljoen, hetgeen ten opzichte van 2013 neerkwam op een toename van 10%.

[Het aannemersbedrijf] riep de hulp in van de provincie Noord-Brabant, die grootaandeelhouder in Enexis is en samen met [Het aannemersbedrijf] betrokken was bij [een stichting] , een project voor de opleiding van werklozen en kansarmen. Op 28 april 2014 vond een bespreking plaats tussen de provincie, Enexis en [Het aannemersbedrijf] . In de notulen van deze bespreking (prod. 12 bij prod. 8 [geïntimeerden] ) staat onder meer het volgende:

“ [X beheer B.V.] :

(…) [Het aannemersbedrijf] voert een gedeelte van de werkzaamheden uit in onder-aanneming en zal dus bij een verminderde vraag naar capaciteit dit het eerste merken. De hoofdaannemer zal trachten zijn eigen personeel aan het werk te houden.

[Het aannemersbedrijf] heeft direct maatregelen genomen om de overcapaciteit te reduceren echter dit is niet van de ene dag op de ander dag te regelen. (…) Om het tijdspad te kunnen overbruggen is Enexis, in het overleg van 18 april, gevraagd om de reeds in bezit zijnde huisaansluitingen te mogen maken. Hier kan de gewenste periode, ter reductie van de overcapaciteit, worden overbrugd. Dit verzoek is door Enexis afgewezen.

[X beheer B.V.] geeft verder aan dat er meer saneringsopdrachten bij [Het aannemersbedrijf] liggen als de in eerste instantie aangegeven hoeveelheid van 1400 en verzoekt nogmaals om de overige saneringen uit te mogen voeren. Hierdoor blijven de mensen aan het werk gedurende de overbruggingsperiode en ontstaat er geen stilstandverlies. De continuïteit van [Het aannemersbedrijf] is dan gegarandeerd. (…)

Enexis:

(…) Men geeft duidelijk aan dat de investeringen achter blijven en zullen afnemen. De grootte van de afname zal ongeveer 25 % bedragen waardoor er in de markt een grote overcapaciteit ontstaat. Een deel van deze afname wordt gecompenseerd door het opschroeven van de vervangingsinvesteringen echter de crisis is de grote veroorzaker.

Tevens is de doelstelling binnen Enexis dat de eigen organisatie efficiënter moet worden waardoor er meer projecten uitgevoerd worden door de eigen organisatie. Er vindt inbesteding plaats van een bepaalde hoeveelheid capaciteit.

De aangegeven punten zorgen voor een significante overcapaciteit in de markt.

Enexis geeft verder aan dat bij een economische groei van 1.2% er weer een groot tekort zal ontstaan aan gekwalificeerd personeel. Conclusie: Er zal dan zeker weer een tekort aan capaciteit ontstaan in de markt.

Hoe de toekomst er uit ziet is onbekend stelt Enexis.

Tot slot heeft Enexis, gezien de ontstane problematiek, een stellingname waarbij in eerste instantie het werk naar de contractaannemers gaat. [Het aannemersbedrijf] heeft zich niet gekwalificeerd als contractaannemer dus zit niet in de eerste lijn van opdracht verstrekking.

Provincie

(…)

Duidelijk is dat er voor [Het aannemersbedrijf] geen werk voorhanden is om de periode, ter overbrugging van de ingezette inkrimping, te kunnen overbruggen. Enexis is niet bereid hierin een oplossing te bieden door werk uit te laten voeren door [Het aannemersbedrijf] , ook de reeds in bezit zijnde saneringen van huisaansluitingen mogen niet meer worden uitgevoerd.

[X beheer B.V.] :

[X beheer B.V.] geeft aan dat, indien dit niet realiseerbaar is, hij na beëindiging van dit overleg het faillissement van [Het aannemersbedrijf] aan gaat vragen.”

[manager 2] heeft als getuige verklaard dat hij tijdens deze bespreking in grote lijnen heeft herhaald wat hij tijdens de eerste bespreking op 18 april 2014 al had meegedeeld. In deze procedure neemt Enexis echter het standpunt in dat de notulen die van deze bespreking zijn opgemaakt door [persoon B] , het besprokene juist weergeven. Ook [geïntimeerden] gaat daarvan uit. Daarom is door de rechtbank - en wordt ook door het hof - uitgegaan van de juistheid van de notulen.

[Het aannemersbedrijf] vroeg dezelfde dag nog haar faillissement aan (die faillissementsaanvraag was na de eerste bespreking op 18 april 2014 al voorbereid). Op 29 april 2014 werd [Het aannemersbedrijf] in staat van faillissement verklaard.

Een aantal weken na het faillissement van [Het aannemersbedrijf] - wanneer precies staat niet vast - begon Enexis alsnog met het geven van opdrachten aan de Synfra-aannemers.

De curator in het faillissement van [Het aannemersbedrijf] droeg de activiteiten van [Het aannemersbedrijf] Projecten over aan een andere vennootschap van [Y beheer B.V.] . Voor [Het aannemersbedrijf] Distributie bleek een doorstart niet mogelijk omdat een grote opdrachtgever besloot de aan [Het aannemersbedrijf] gegeven opdracht opnieuw aan te besteden. De verwachting van de curator in het faillissement van [Het aannemersbedrijf] is dat de opbrengsten onvoldoende zullen zijn om de boedelkosten te kunnen betalen, zodat het faillissement bij gebrek aan baten zal moeten worden opgeheven.

De curator in het faillissement van [Het aannemersbedrijf] droeg de in deze procedure geclaimde vordering van [Het aannemersbedrijf] op Enexis over aan [geïntimeerden] voor een koopprijs die bestond uit een direct te betalen bedrag en een later te betalen deel van de schadevergoeding die Enexis in deze procedure verschuldigd zal blijken aan [Het aannemersbedrijf] .

[geïntimeerden] liet de schade als gevolg van het door haar gestelde onrechtmatig handelen van Enexis begroten door [deskundige] , verbonden aan [bedrijf 1] (prod. 24 [geïntimeerden] ). Enexis liet een tegenrapport uitbrengen door [deskundige 2] , verbonden aan [adviesbureau] (prod. 14 in eerste aanleg Enexis).

De vorderingen van [geïntimeerden] en de beslissingen van de rechtbank

In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerden] in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat de rechtbank:

I. voor recht verklaart dat Enexis onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [Het aannemersbedrijf] en Enexis veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 26.631.282, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, althans verwijst naar de schadestaatprocedure, te vermeerderen met rente;

II. voor recht verklaart dat Enexis onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de schuldeisers van [Het aannemersbedrijf] en Enexis veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerden] van primair een bedrag van € 3.540.780,47, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, althans verwijst naar de schadestaatprocedure, te vermeerderen met rente;

III. Enexis veroordeelt in de kosten van de door [geïntimeerden] ingeschakelde deskundige van

€ 59.815,14, de kosten van de voorlopige getuigenverhoren, de proceskosten en de nakosten met rente.

Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerden] het volgende ten grondslag gelegd.

Gedurende een periode van bijna tien jaar heeft [Het aannemersbedrijf] werkzaamheden voor Enexis verricht. Op 28 april 2014 heeft [Het aannemersbedrijf] echter geheel onvoorzien haar faillissement moeten aanvragen doordat (i) Enexis ten onrechte in april 2014 is overgegaan tot het - met onmiddellijke ingang - intrekken van 359 al door haar aan [Het aannemersbedrijf] gegunde saneringsopdrachten (met een omzetwaarde van afgerond € 300.000,00), en (ii) Enexis, gelijktijdig, herhaaldelijk heeft medegedeeld - enkel aan [Het aannemersbedrijf] en niet aan andere aannemers die in opdracht van Enexis werkten - dat sprake was van een krimp van het aantal door Enexis uit te zetten werken van 25% voor de daarop volgende twee jaren. Daarmee heeft Enexis aan [Het aannemersbedrijf] een plots en onaanvaardbaar continuïteitsrisico voorgespiegeld, waardoor [Het aannemersbedrijf] niet anders kon dan per direct haar faillissement aanvragen. De mededeling met betrekking tot de krimp is al slechts enkele weken ná het faillissement aantoonbaar onjuist gebleken.

Gelet op (i) de jarenlange samenwerking tussen Enexis en [Het aannemersbedrijf] , waarbij [Het aannemersbedrijf] altijd naar tevredenheid van Enexis haar werkzaamheden heeft uitgevoerd, (ii) de maatschappelijke positie van Enexis, te weten een organisatie met publieke verantwoordelijkheid, waardoor des te meer een plicht op haar rust om zorgvuldig te handelen, (iii) het feit dat Enexis wist dat [Het aannemersbedrijf] doende was met een reorganisatie, waardoor zij de onderneming zou kunnen voortzetten met de 359 saneringsopdrachten en een positieve prognose (in het jaarverslag van Enexis) in het vooruitzicht, en (iv) het feit dat Enexis wist wat de gevolgen van haar handelen voor [Het aannemersbedrijf] zouden zijn (een faillissement), wist Enexis dan ook welk gevolg haar handelen zou hebben voor [Het aannemersbedrijf] .

Het intrekken van de 359 saneringsopdrachten tezamen bezien met de mededeling door Enexis van de 25% krimp voor de komende twee jaar, maakt dat sprake is van aansprakelijkheid van Enexis jegens [Het aannemersbedrijf] en haar crediteuren op grond van artikel 6:162 BW.

Enexis heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het tussenvonnis van 15 mei 2019 heeft de rechtbank het eerste verwijt van [geïntimeerden] over de intrekking door Enexis van de 359 saneringsopdrachten verworpen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het saneringswerk, althans voor wat betreft de omvang daarvan, was gebaseerd op een of meer mondelinge overeenkomst(en). Aan de hand van de feitelijke gang van zaken na het sluiten van de overeenkomst(en) en alle andere omstandigheden van het geval is vervolgens beoordeeld of [Het aannemersbedrijf] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij het saneringswerk van alle aan haar ter beschikking gestelde werkmappen - dus de 359 werkmappen die zij nog had liggen - zou mogen uitvoeren. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord.

De rechtbank heeft verder beslist dat het tweede verwijt wel terecht is voorgedragen op grond van de volgende oordelen. De voorspelling van [manager 2] namens Enexis over de verwachte krimp van 25% in de klantgedreven investeringen van Enexis is niet juist gebleken en die onjuiste mededeling moet worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van Enexis tegenover [Het aannemersbedrijf] . [manager 2] wist welk belang [Het aannemersbedrijf] toekende aan zijn voorspellingen en van de gevolgen daarvan voor [Het aannemersbedrijf] . [Het aannemersbedrijf] mocht in redelijkheid aannemen dat [manager 2] met zijn uitlatingen voorspelde dat de Synfra-aannemers veel minder werk van Enexis zouden krijgen, hetgeen in nog sterkere mate ten koste zou gaan van het werk dat [Het aannemersbedrijf] zou kunnen doen als onderaannemer voor die Synfra-aannemers. Het standpunt van Enexis dat op [Het aannemersbedrijf] als professionele aannemer de verantwoordelijkheid rustte om een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de mededelingen van [manager 2] , werd verworpen.

De rechtbank heeft het door Enexis gedane beroep op “eigen schuld” van [Het aannemersbedrijf] in de zin van artikel 6:101 BW verworpen.

De rechtbank heeft ook beoordeeld of Enexis met de onjuiste mededeling van [manager 2] niet alleen onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [Het aannemersbedrijf] , maar ook tegenover de schuldeisers van [Het aannemersbedrijf] . De rechtbank heeft met toepassing van de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad geconcludeerd dat dit in de gegeven omstandigheden niet het geval is. Op grond daarvan heeft de rechtbank beslist dat de vordering onder II moet worden afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat dit pas onder de beslissing zal worden opgenomen zodra ook over de andere vorderingen van [geïntimeerden] definitief kan worden beslist.

Om te kunnen beslissen over de vraag of er causaal verband bestaat tussen (alleen) de onjuiste mededeling van [manager 2] en het faillissement van [Het aannemersbedrijf] , heeft de rechtbank aan [geïntimeerden] opgedragen om op een inzichtelijke en onderbouwde wijze aannemelijk te maken dat [Het aannemersbedrijf] in de hypothetische situatie, zonder de onrechtmatige mededeling van Enexis, voldoende levensvatbaar was en geen reden zou hebben gehad om haar faillissement aan te vragen, en feitelijk ook niet failliet zou zijn gegaan in 2014.

In de nadere conclusie van de zijde van [geïntimeerden] heeft zij onder verwijzing naar een notitie ‘Ontwikkeling liquiditeit 2014’ en bijlagen (hierna: de notitie) geconcludeerd dat er gedurende heel 2014 binnen [Het aannemersbedrijf] voldoende liquiditeitsruimte zou zijn geweest, dat er op geen enkel moment sprake zou zijn van een liquiditeitstekort en dat aldus de liquiditeitsbehoefte van de onderneming in 2014 volledig opgevangen kon worden binnen de normale bedrijfsvoering en binnen de bestaande financieringsafspraken. Dat leidt volgens haar tot de conclusie dat [Het aannemersbedrijf] in de hypothetische situatie, zonder de onrechtmatige mededelingen, geen reden zou hebben gehad om haar faillissement aan te vragen en feitelijk ook niet failliet zou zijn gegaan in 2014.

Enexis heeft het voorgaande onder verwijzing naar een rapport van [adviesbureau] in haar nadere antwoordconclusie betwist. Daaruit blijkt - samengevat - dat indien een krimp van 25% (of zelfs 60%) van de Synfra-omzet van [Het aannemersbedrijf] zich zou hebben voorgedaan, [Het aannemersbedrijf] volgens haar eigen financiële gegevens zoals die zijn opgenomen in de notitie geen grond had om een faillissement aan te vragen en dus niet failliet zou zijn gegaan. Nu wél een faillissement is aangevraagd, meent Enexis dat de gepresenteerde cijfers niet kloppen: er is een te rooskleurig beeld geschetst.

In het tussenvonnis van 30 september 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden] op inzichtelijke en onderbouwde wijze aannemelijk heeft gemaakt dat [Het aannemersbedrijf] zonder de onrechtmatige mededelingen van Enexis geen reden zou hebben gehad om haar faillissement aan te vragen en feitelijk ook niet failliet zou zijn gegaan in 2014. De stelling van Enexis dat [Het aannemersbedrijf] ondanks de mededeling van [manager 2] haar faillissement niet had hoeven aanvragen en niet failliet zou zijn gegaan, is verworpen. De rechtbank heeft voldoende aannemelijk geoordeeld dat [Het aannemersbedrijf] zonder Synfra-werk niet kon overleven en aldus het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Enexis en het faillissement van [Het aannemersbedrijf] als voldoende aannemelijk vastgesteld.

De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen (gelijktijdig) in de gelegenheid te stellen een akte te nemen over de wijze van de schadebegroting. Vanwege de hoogte van de vordering van [geïntimeerden] en vanwege de tijd en kosten die waarschijnlijk nodig zullen zijn voor de schadebegroting, heeft de rechtbank partijen toestemming gegeven om tussentijds hoger beroep in te stellen tegen dat vonnis en de eerdere vonnissen.

De grieven van Enexis in principaal hoger beroep

Enexis heeft in principaal hoger beroep vijftien grieven aangevoerd. Enexis heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden] , met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van Enexis in beide instanties, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[geïntimeerden] heeft de grieven in hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Enexis in haar grieven, dan wel deze als ongegrond af te wijzen, dit onder bekrachtiging van beide tussenvonnissen, eventueel onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met veroordeling van Enexis in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De grieven van [geïntimeerden] in incidenteel hoger beroep

[geïntimeerden] heeft in incidenteel hoger beroep acht grieven aangevoerd. [geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van beide tussenvonnissen, onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met veroordeling van Enexis in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Enexis heeft de grieven in hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de in het incidenteel hoger beroep aangevoerde grieven, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van Enexis in het incidenteel hoger beroep, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Omvang van het hoger beroep

Met het principaal en incidenteel hoger beroep liggen de vorderingen van [geïntimeerden] in dit hoger beroep opnieuw ter beoordeling voor, met dien verstande dat geen grieven zijn gericht tegen de overwegingen en de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de schuldeisersvordering (het in de dagvaarding onder II gevorderde). Hierna worden deze vorderingen (mede) aan de hand van de grieven beoordeeld. De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep worden gezamenlijk behandeld.

Daarbij is van belang dat [geïntimeerden] de feitelijke grondslag van haar vordering in hoger beroep heeft aangevuld. Aan de in eerste aanleg genoemde verwijten dat (i) Enexis in april 2014 ten onrechte is overgegaan tot het intrekken van 359 al door haar aan [Het aannemersbedrijf] gegunde saneringsopdrachten en (ii) Enexis, gelijktijdig, herhaaldelijk heeft medegedeeld dat sprake was van een krimp van 25% van het aantal door Enexis uit te zetten werken, is een derde verwijt toegevoegd. [geïntimeerden] heeft in haar memorie van grieven ook nog aangevoerd dat [Het aannemersbedrijf] op 10 april 2014 nog helemaal niet de afgesproken hoeveelheid van 1.400 saneringsopdrachten had geproduceerd, zodat Enexis ook uit dien hoofde ten onrechte [Het aannemersbedrijf] heeft verboden om de voorhanden werkmappen af te ronden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerden] mede op vragen van het hof verduidelijkt dat de gestelde onrechtmatige daad daarmee een drieledige feitelijke grondslag kent. Enexis heeft [Het aannemersbedrijf] met deze gedragingen bewogen tot het aanvragen van haar eigen faillissement, aldus [geïntimeerden]

De aansprakelijkheid van Enexis: de saneringsopdrachten

Met de grieven I tot en met VI in incidenteel hoger beroep richt [geïntimeerden] zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 15 mei 2019 dat [Het aannemersbedrijf] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij het saneringswerk van alle aan haar ter beschikking gestelde werkmappen - dus de 359 die zij nog had liggen - zou mogen uitvoeren. Met grief II heeft [geïntimeerden] daarbij nog gesteld dat haar in ieder geval ten onrechte is verboden het afgesproken aantal van 1.400 werkmappen af te ronden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal eerst de stelling dat Enexis [Het aannemersbedrijf] voortijdig heeft gesommeerd te stoppen beoordelen.

[geïntimeerden] heeft een reconstructie gemaakt van de saneringen die in de periode vanaf 16 december 2013 tot en met april 2014 zijn uitgevoerd. Zij neemt daarbij het standpunt in dat de saneringen die in 2013 feitelijk zijn uitgevoerd ook dienen te worden toegerekend aan dat jaar, ongeacht of deze pas in 2014 door Enexis administratief verwerkt en betaald werden. Het gaat om ongeveer 200 saneringen, zodat de werkelijke productie in 2014 volgens [geïntimeerden] neerkomt op een aantal van 1.306 saneringen. Dat betekent dat Enexis [Het aannemersbedrijf] begin april 2014 ten onrechte heeft verboden om nog meer werkmappen uit te voeren.

Enexis bestrijdt de stelling van [geïntimeerden] dat de werkelijke productie van [Het aannemersbedrijf] in het jaar 2014 een aantal van 1.306 saneringen betreft. Deze nieuwe stelling van [geïntimeerden] is volgens Enexis ten eerste ongeloofwaardig. Het had immers voor de hand gelegen dat [Het aannemersbedrijf] in dat geval eerder zou hebben geprotesteerd, hetgeen niet is gebeurd. De in de correspondentie van april 2014 genoemde aantallen zijn nimmer bestreden. Bovendien is de reconstructie niet correct. Voor de toerekening van een sanering aan een bepaald jaar geldt de datum waarop Enexis de afrekenstaat ontvangt als uitgangspunt, ongeacht de datum van de feitelijke uitvoering van de sanering. Dat was al jarenlang bestendige praktijk en [Het aannemersbedrijf] heeft daartegen nimmer bezwaar gemaakt. In 2014 heeft Enexis van [Het aannemersbedrijf] de afrekenstaten van 1.602 saneringen ontvangen en die gelden dus als uitgevoerd in 2014, zodat de stellingen van [geïntimeerden] al daarom niet kunnen slagen. Overigens zijn er ook zonder de daarvan in 2013 feitelijk uitgevoerde saneringen (een aantal van 167) in 2014 meer dan 1.400 saneringen uitgevoerd, aldus steeds Enexis.

Dat op 28 januari 2014 mondeling opdracht is gegeven voor het uitvoeren van 1.400 saneringen gedurende het jaar 2014 is niet in geschil. Het hof constateert verder dat partijen het er ook over eens zijn dat de gang van zaken in 2014 ten aanzien van de uitvoering van de saneringsopdrachten afwijkend was. Vanwege het uitblijven van ander werk voor [Het aannemersbedrijf] is zij in de eerste maanden van 2014 versneld met de uitvoering van de saneringen aan het werk gegaan, met als gevolg dat zij in het eerste kwartaal al een belangrijk deel van dat afgesproken aantal had voltooid. Naar aanleiding daarvan is Enexis begin april 2014 herhaaldelijk en steeds indringender gaan aangeven dat het afgesproken jaaraantal van 1.400 werkmappen al in een vroeg stadium van het jaar zou worden behaald en dat Enexis zich strikt aan de afgesproken productieaantallen zou houden. Toen dat volgens de gegevens van Enexis ook daadwerkelijk het geval was, heeft de projectleider van Enexis, [persoon C] , bij mails van 7 en op 14 april 2014 aan [persoon E] van [Het aannemersbedrijf] meegedeeld dat [Het aannemersbedrijf] per direct moest stoppen met het vervangen van aansluitingleidingen gas. Zelfs als die gegevens niet zouden blijken te kloppen, hetgeen door Enexis gemotiveerd wordt betwist, zodat dit niet vast staat, dan maakt dat deze mededeling op zichzelf naar het oordeel van het hof nog niet onrechtmatig. In dat geval had het op de weg van [Het aannemersbedrijf] gelegen om op dat moment in haar administratie na te gaan of de genoemde aantallen correct waren en om eventueel tegen de mededeling van [persoon C] te protesteren, hetgeen zij heeft nagelaten. De discussie heeft zich daarna uitsluitend toegespitst op de vraag of de 359 werkmappen die [Het aannemersbedrijf] nog had liggen alsnog mochten worden uitgevoerd. Naar het oordeel van het hof gaat het hier hooguit om een misverstand op operationeel niveau. Er zijn geen feiten gesteld die het oordeel kunnen dragen dat een dergelijke vergissing onrechtmatig zou zijn.

Aan het hof ligt voorts voor of Enexis dat al dan niet terecht heeft geweigerd. Het hof overweegt als volgt.

Zoals hiervoor al is aangegeven hield de opdracht in het uitvoeren van 1.400 saneringen in het jaar 2014. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de voor het saneringswerk ingeschakelde aannemers er in beginsel niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat zij in een jaar meer saneringen zouden mogen uitvoeren dan het aantal saneringen dat in het begin van het jaar met hen was afgesproken (rov. 5.3. van het tussenvonnis van 15 mei 2019). [geïntimeerden] heeft in hoger beroep niets (nieuws) gesteld dat tot een andersluidend oordeel leidt. Dat [Het aannemersbedrijf] geen zicht zou hebben gehad op het budget van Enexis ten aanzien van de saneringen van de huisaansluitingen is daartoe niet voldoende. Dit met name niet omdat niet in geschil is dat het extra aantal saneringen dat [Het aannemersbedrijf] in voorgaande jaren had uitgevoerd niet zozeer een gevolg was van een overschrijding van dat budget, maar van een herverdeling van het aan andere saneringsaannemer waarvan gedurende het betreffende jaar werd voorzien dat zij de aantallen niet zouden halen. [Het aannemersbedrijf] mocht er, mede gezien de mededeling tijdens de bespreking over de jaaraantallen voor 2014 op 28 januari 2014, inhoudende dat Enexis het saneringswerk mogelijk zou verschuiven richting de Synfra-aannemers, niet zonder meer vanuit gaan dat een dergelijke herverdeling in 2014 voor [Het aannemersbedrijf] zou leiden tot extra werk. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat aan [Het aannemersbedrijf] méér werkmappen waren verstrekt dan het afgesproken productieaantal op zichzelf (zonder bijkomende omstandigheden, die niet voldoende zijn gebleken) onvoldoende is om het vertrouwen te rechtvaardigen dat al die extra werkzaamheden mochten worden uitgevoerd (rov. 5.8. en 5.9. van het tussenvonnis van 15 mei 2019), is geen grief gericht zodat daarvan wordt uitgegaan. Het hof onderschrijft dit oordeel overigens.

Het hof stelt voorts vast dat [Het aannemersbedrijf] in april 2014 is voortgegaan met het in een voortvarend tempo uitvoeren van de saneringen, ook nadat zij er door Enexis nadrukkelijk op werd gewezen dat de overeengekomen jaarproductie van 1.400 al bijna was bereikt en zij werd gewaarschuwd dat Enexis zich strikt aan de afgesproken aantallen zou houden. Weliswaar kan worden aangenomen dat het versneld uitvoeren van de saneringen mede een gevolg was van het feit dat Enexis begin 2014 vanwege ontwikkelingen in de markt minder werk in de aannemersmarkt had uitgezet, maar dat betekent nog niet dat [Het aannemersbedrijf] om die reden er vanuit mocht gaan dat zij extra saneringen zou mogen uitvoeren. Op geen enkel moment heeft [Het aannemersbedrijf] contact opgenomen met Enexis om een en ander nader af te stemmen. Pas toen medio april 2014 werd medegedeeld dat zij per direct moest stoppen, heeft [Het aannemersbedrijf] een gesprek met Enexis aangevraagd. Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat ook als [Het aannemersbedrijf] deze saneringen al zou hebben voorbereid dat op zichzelf nog niet betekent dat [Het aannemersbedrijf] erop mocht vertrouwen dat zij de saneringen ook mocht uitvoeren. Daarvoor is een opdracht nodig, en die ontbreekt. Om die reden faalt ook de verwijzing naar artikel 7:764 lid 2 BW.

De verwijzing naar de gang van zaken gedurende de voorgaande jaren maakt het voorgaande niet anders. Zoals is aangegeven, is het feit dat gedurende die jaren extra werkmappen mochten worden uitgevoerd een direct gevolg van een herverdeling van het werk gedurende het jaar, veelal pas na de zomer. Dat betekent dat er dus een aanvullende opdracht werd gegeven tot het uitvoeren van extra saneringen. Die feiten verschillen wezenlijk van de situatie in 2014 waarin [Het aannemersbedrijf] vanwege het versneld bereiken van het afgesproken jaaraantal al eerder met extra werkmappen aan de slag ging of wilde gaan. Dat de terugval in het door Enexis uitgezette werk - in ieder geval mede - aanleiding was voor [Het aannemersbedrijf] om versneld met de saneringen aan de slag te gaan, is geen reden voor een andersluidend oordeel. Het is en blijft de keuze van [Het aannemersbedrijf] om een afgesproken jaaraantal al in het eerste kwartaal te realiseren. Dat zij geen of onvoldoende ander werk had, ook al was Enexis daar als een van de belangrijkste opdrachtgevers voor een belangrijk deel verantwoordelijk voor, valt onder haar ondernemingsrisico. De gevolgen van de versnelde uitvoering van het onderhanden werk voor de rest van het jaar dienen dan ook voor haar eigen risico te komen.

Tot slot wijst het hof erop dat [X beheer B.V.] tijdens het voorlopige getuigenverhoor weliswaar heeft verklaard dat hij tijdens de bespreking op 18 november 2014 heeft gevraagd “om de projectmatige saneringen die ik onder mij had, af te mogen maken” ter overbrugging van de periode waarin de ingezette sanering van de onderneming vorm zou krijgen, doch uit de getuigenverklaringen van [manager 2] en [manager 1] volgt dat beide getuigen verklaren dat is gevraagd om extra werk (verklaringen respectievelijk prod. 12, 13 en 16 [geïntimeerden] ). Nergens uit blijkt dat al in dit stadium door [Het aannemersbedrijf] het standpunt is ingenomen dat het ging om al gegunde en in het kader daarvan voorbereide opdrachten. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [X beheer B.V.] ook aangegeven dat Enexis maar extra werk voor [Het aannemersbedrijf] van de plank had moeten pakken. Nog daargelaten dat Enexis onderbouwd heeft toegelicht om welke reden dat niet zomaar gaat, onder meer vanwege de aanbestedingsregels en de daaruit voortvloeiende plicht om werken aan concurrerende aannemers te gunnen, bestond een dergelijke verplichting niet.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven in incidenteel hoger beroep in zoverre niet slagen. Enexis heeft niet voortijdig de saneringswerkzaamheden beëindigd en [Het aannemersbedrijf] mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij de 359 werkmappen die zij nog had liggen mocht afmaken. Enexis hoefde [Het aannemersbedrijf] ook geen extra werk te gunnen, ook niet als dit betekende dat daardoor de continuïteit van [Het aannemersbedrijf] gewaarborgd zou kunnen worden. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan Enexis hiertoe jegens [Het aannemersbedrijf] gehouden was. De enkele stelling dat Enexis als netbeheerder een monopolist en een organisatie met publieke verantwoordelijkheid is, is daarvoor onvoldoende.

De aansprakelijkheid van Enexis: de mededelingen van [manager 2]

Met de grieven 2 tot en met 6 in principaal hoger beroep richt Enexis zich in de kern tegen de in de rov. 5.12. tot en met 5.18. van de in het tussenvonnis van 15 mei 2019 neergelegde oordelen dat [manager 2] een onjuiste mededeling heeft gedaan, dat het doen van die onjuiste mededeling moet worden aangemerkt als in strijd met de zorgvuldigheid die Enexis jegens [Het aannemersbedrijf] in acht had te nemen, en daarmee als onrechtmatig handelen van Enexis tegenover [Het aannemersbedrijf] , en dat op [Het aannemersbedrijf] geen verplichting rustte om een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de mededelingen van [manager 2] . Met grief VII in incidenteel beroep heeft [geïntimeerden] betoogd dat de rechtbank in dat tussenvonnis ten onrechte heeft aangenomen dat [manager 2] zijn mededeling heeft genuanceerd door te zeggen dat de krimp zag op klantgedreven investeringen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In vervolg op de mededeling van Enexis dat [Het aannemersbedrijf] diende te stoppen met het uitvoeren van de saneringen, heeft [Het aannemersbedrijf] om een bespreking met (het bestuur van) Enexis gevraagd. [X beheer B.V.] heeft als getuige en tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat een tweede reden voor de bespreking was dat het door Enexis in de markt uitgezette werkaanbod achterbleef. [X beheer B.V.] heeft tijdens het gesprek op 18 april 2014, naast de hiervoor besproken vraag over het afmaken van de 359 werkmappen, de vraag waar het werk bleef aan de orde gesteld. Het hof gaat er, net als de rechtbank, van uit dat tijdens de bespreking op 18 april 2014 in reactie op die vragen in grote lijnen hetzelfde is gezegd door [manager 2] als tijdens de bespreking op 28 april 2014, zowel aangaande de werkmappen als voor wat betreft de afname van het werk. Niet alleen heeft [manager 2] dat met zoveel woorden erkend tijdens het getuigenverhoor (verklaring prod. 13 [geïntimeerden] ), maar ook de feitelijke gang van zaken in vervolg op de bijeenkomst op 18 april 2014 duidt daarop. [X beheer B.V.] heeft naar aanleiding van deze bespreking de hulp van de provincie ingeroepen. Zoals Van Merrienboer als getuige heeft verklaard, was de aanleiding voor de bespreking van 28 april 2014 het signaal dat het verwachte volume aan werkzaamheden waarop het project [een stichting] was gebaseerd aanzienlijk achterbleef (verklaring prod. 14 [geïntimeerden] ). Met de uitdrukkelijke erkenning ook in hoger beroep van de juistheid van de inhoud van de notulen van het gesprek op 28 april 2014, is de betwisting van de gestelde inhoud van het gesprek op 18 april 2014 daarom - mede in het licht van de inhoud van de getuigenverklaringen van [X beheer B.V.] en Van Hees (verklaringen respectievelijk prod. 12 en 14 [geïntimeerden] ) - niet geloofwaardig.

Dat betekent dat [manager 2] op 18 en 28 april 2014 in algemene zin heeft aangegeven dat de investeringen achter blijven en zullen afnemen en dat de grootte van de afname ongeveer 25% zal bedragen. Anders dan de rechtbank, en met Enexis, neemt het hof echter als vaststaand aan dat [manager 2] deze mededeling heeft gemitigeerd. Het betreft een uitgesproken verwachting over de toekomst, die is gegeven in een situatie waarin er feitelijk minder opdrachten in de markt werden uitgezet door Enexis en naar aanleiding van een vraag van [Het aannemersbedrijf] om meer werk. Daarbij is nadrukkelijk aangegeven dat een deel van de afname in de investeringen zal worden gecompenseerd door het opschroeven van de vervangingsinvesteringen en dat er bij een economische groei van 1 à 2 % weer een tekort aan gekwalificeerd personeel zal ontstaan. Uitdrukkelijk is benoemd dat onbekend is hoe de toekomst eruit gaat zien. Het hof leidt daaruit af dat [manager 2] in reactie op de vragen van [Het aannemersbedrijf] duidelijkheid heeft willen scheppen over de positie van Enexis ten opzichte van deze aannemer, die zelf uit het Synfra-verband was gestapt en in zoverre een andere positie innam dan de collega-aannemers. Door [manager 2] is ook benoemd dat [Het aannemersbedrijf] om die reden niet in de eerste lijn van opdrachtverstrekking zat, ook omdat - zoals tijdens het bespreking over de jaaraantallen in januari 2014 al was aangekondigd en blijkens de notulen ook tijdens de bespreking op 28 april 2014 werd benoemd - Enexis meer projecten wilde laten uitvoeren door de eigen organisatie. Dat is een keuze die Enexis als opdrachtgever kan en mag maken. In dat opzicht heeft zij geen bijzondere zorgplicht ten opzichte van [Het aannemersbedrijf] en/of de andere aannemers. De tegen deze achtergrond uitgesproken verwachting kan achteraf bezien niet (geheel) zijn uitgekomen, maar dat maakt de mededeling op zichzelf nog niet onrechtmatig.

Dat zou wel zo kunnen zijn indien het uitspreken van een dergelijke verwachting over de toekomst al op voorhand evident en kenbaar onjuist zou zijn, hetgeen het hof niet is gebleken. Bij dat oordeel betrekt het hof dat, wat er ook zij van de discussie over de periode waarop de verwachting betrekking had en de precieze afname van de investeringen, voor [Het aannemersbedrijf] duidelijk was of behoorde te zijn dat het genoemde percentage geen vast gegeven was. Zelfs als zij op dat moment niet op de hoogte zou zijn geweest van het in de procedure benoemde onderscheid tussen klantgedreven en niet-klantgedreven investeringen, had alleen al de opmerking over de compensatie door het opschroeven van de vervangingsinvesteringen voor [Het aannemersbedrijf] aanleiding moeten zijn om nader onderzoek te doen teneinde een goede inschatting van de gevolgen daarvan voor haar bedrijfsvoering te kunnen maken. [Het aannemersbedrijf] heeft dat niet gedaan, [Het aannemersbedrijf] is gaan rekenen en heeft besloten dat de onderneming bij een scenario van 25% krimp in investeringen Enexis in de markt geen bestaansrecht meer had. Zelfs als [manager 2] zou hebben gezegd dat navraag bij Enexis geen zin zou hebben, zoals [X beheer B.V.] heeft verklaard, dan nog had [Het aannemersbedrijf] in deze omstandigheden niet zonder meer van dit scenario mogen uitgaan.

Ook tijdens de tweede bespreking op 28 april 2014 is niet om verduidelijking of een nadere concretisering gevraagd. Evenmin is daar inzicht gegeven in de door [Het aannemersbedrijf] in de tussenliggende periode naar eigen zeggen opgestelde berekeningen op grond van de uitgesproken verwachting. De precieze gevolgen van de uitgesproken verwachting - anders dan de algemene mededeling dat een faillissement zou worden aangevraagd - en de redenen waarom waren voor [manager 2] dus ook niet kenbaar op het moment dat hij zijn uitlatingen deed.

Dit alles maakt dat geen sprake is van een aan Enexis toe te rekenen onrechtmatige gedraging. Waar [geïntimeerden] stelt dat Enexis, in de persoon van [manager 2] , in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van Enexis, (de directie van) [Het aannemersbedrijf] heeft bewogen tot het aanvragen van haar eigen faillissement, heeft [geïntimeerden] gelet op het voorgaande daarvoor naar het oordeel van het hof geen toereikende onderbouwing gegeven. Als [geïntimeerden] dat ingang had willen doen vinden, had zij daarvoor meer en andere feiten moeten stellen. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [X beheer B.V.] te kennen geven dat hij meent dat het faillissement van [Het aannemersbedrijf] ‘willens en wetens’ door Enexis is veroorzaakt. Dit heeft [geïntimeerden] echter geenszins hard kunnen maken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat in dezen [Het aannemersbedrijf] ook eigen verantwoordelijkheid had, zoals hierna in rov. 3.13 nader zal worden toegelicht.

De aansprakelijkheid van Enexis: conclusie

Het hof komt tot de conclusie dat geen sprake is van een situatie waarin Enexis zich zodanig (onrechtmatig) heeft gedragen dat [Het aannemersbedrijf] als gevolg daarvan niet anders kon dan overgaan tot het aanvragen van haar eigen faillissement. Het hof betrekt in dat oordeel dat al het voorgaande moet worden bezien in het licht van het ondernemingsrisico van een aannemersbedrijf zoals dat door [Het aannemersbedrijf] werd gedreven. De verantwoordelijkheid voor de continuïteit ligt in de eerste plaats bij de onderneming zelf, ook in het geval dat de onderneming voor een belangrijk deel afhankelijk is van één opdrachtgever. Dat is een gevolg van de keuze van de ondernemer om (uitsluitend) binnen dat segment werkzaam te zijn. Datzelfde geldt voor de keuze om op basis van de uitgesproken verwachting - die de nodige vragen had behoren op te roepen en tot uitgebreider nader onderzoek aanleiding gaf dan [Het aannemersbedrijf] heeft gedaan - zonder meer en onverwijld een achteraf bezien wellicht onnodig faillissement aan te vragen. [Het aannemersbedrijf] heeft die beslissing zelf genomen en dient de gevolgen daarvan ook zelf te dragen. Deze kunnen in de omstandigheden van dit geval niet worden afgewenteld op Enexis.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gestelde feiten het gevorderde niet kunnen dragen. Bewijslevering is derhalve niet aan de orde. Niet op zichzelf, en evenmin in onderlinge samenhang bezien, leiden de gestelde feitelijke grondslagen tot de conclusie dat Enexis maatschappelijk onzorgvuldig, en daarmee onrechtmatig, jegens [Het aannemersbedrijf] heeft gehandeld.

Aan een beoordeling van het causaal verband en het beroep op “eigen schuld” behoeft zodoende niet te worden toegekomen. De overige grieven behoeven geen verdere bespreking.

Afdoening van het geschil

Het principaal hoger beroep van Enexis slaagt. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] faalt. Het tussenvonnis van 15 mei 2019 - voor zover daarin is geoordeeld over de aansprakelijkheid van Enexis ten opzichte van [Het aannemersbedrijf] op grond van de mededelingen van [manager 2] (rov. 5.12. tot en met 5.18.) en voor wat betreft de op basis daarvan verder gegeven oordelen en beslissingen (rov. 5.24. tot en met 6.2.) - kan geen stand houden. Het tussenvonnis van 30 september 2020 borduurt voort op die oordelen en deelt derhalve in dat lot.

Enexis heeft in hoger beroep gevorderd dat de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog worden afgewezen. Deze vordering zal het hof toewijzen; het hof houdt daarbij de zaak aan zich met toepassing van artikel 356 Rv. Voor terugverwijzing naar de rechtbank bestaat geen aanleiding. Uit het voorgaande volgt dat het sub I gevorderde niet toewijsbaar is. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de vonnissen waarvan beroep geheel vernietigen en de beslissingen in deze zaak hierna in het dictum volledig weergeven. Zoals hiervoor in rov. 3.6.1 is overwogen, zijn tegen de overwegingen en de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de schuldeisersvordering (het sub II gevorderde) - die het hof overigens onderschrijft - geen grieven gericht. Nu gelet al op het voorgaande van onrechtmatig handelen door Enexis geen sprake is, kan de uitkomst van deze procedure ook geen andere zijn dan dat deze vordering niet toewijsbaar is. Ook de afwijzing van deze vordering zal het hof daarom in het dictum van dit arrest opnemen. Nu de hoofdvorderingen worden afgewezen, liggen ook de nevenvorderingen (sub III) voor afwijzing gereed.

Proceskosten

Uit het voorgaande volgt dat het hof de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen. [geïntimeerden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Enexis in beide instanties op de wijze zoals hierna in het dictum nader bepaald.

Enexis heeft verzocht om vergoeding van de proceskosten met nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.