6.2.5.3 (On)vergelijkbare rechten

329. De tweede zin van art. 374 Fw geeft een belangrijke en dwingend geformuleerde aanwijzing voor de klassenindeling. Vermogensverschaffers die een verschillende rang hebben bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar hebben geen vergelijkbare positie en dienen dus in aparte klassen te worden geplaatst.1 Rangordeverschillen kunnen volgens de Memorie van Toelichting voortvloeien uit de wet of uit een contractuele regeling, zoals een intercreditor-overeenkomst.2 De Memorie van Toelichting noemt als voorbeeld van crediteuren die in aparte klassen moeten worden geplaatst: crediteuren met een pand- of hypotheekrecht, crediteuren met een eigendomsvoorbehoud3 en concurrente crediteuren.4 Op een andere plaats in de toelichting worden ook preferente crediteuren en de crediteuren met een retentierecht als aparte klasse bestempeld.5

330. Voor zover een zekerheidsgerechtigde onderdekking heeft, zullen het gedekte en ongedekte deel van de schuld gescheiden moeten worden. Een pand- of hypotheekhouder heeft immers slechts voorrang bij de verdeling van de opbrengst van de in zekerheid gegeven zaken.6 De Nederlandse wetgever schrijft daarmee ‘bifurcation’ voor, in lijn met de het Amerikaanse recht7 en gebruikmakend van de ruimte die de Herstructureringsrichtlijn8 lidstaten op dit punt biedt. 9 Dat vergt waardering van het onderpand. Omdat op grond van art. 374 Fw gekeken moet worden naar de rechten in faillissement, moet bezien worden welke opbrengst in een hypothetisch faillissement gerealiseerd zou kunnen worden. 10 Een waardering is niet alleen noodzakelijk in geval van een pand- of hypotheekrecht op een bepaalde zaak, maar ook in andere gevallen waarin een schuldeiser voorrang heeft op de opbrengst van een bepaalde zaak, zoals in geval van een retentierecht.11 Hetzelfde geldt voor de indeling van – bijvoorbeeld – tweede en derde pandhouders. Indien zij op basis van de waardering van het verhaalsobject geen voorrang op de opbrengst van die zaak hebben, geldt hun vordering als concurrent.

In nr. 314 kwam aan bod dat naar Amerikaans recht elke individuele zekerheidsgerechtigde een aparte klasse vormt. Onder de WHOA hoeft dat mijns inziens niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn. Indien elke zekerheidsgerechtigde een op hem toegesneden akkoordaanbod ontvangt, zal veelal sprake zijn van ongelijke behandeling hetgeen de vorming van een aparte klasse rechtvaardigt (zie §6.2.5.4). Het is echter ook mogelijk dat het akkoordvoorstel alle zekerheidsgerechtigden gelijk behandelt, bijvoorbeeld door aan alle zekerheidsgerechtigden een bepaald percentage van de waarde van het onderpand uit te keren. In dat geval kunnen de zekerheidsgerechtigden in één klasse worden geplaatst.12

Nu het al dan niet hebben van voorrang een belangrijk aanknopingspunt is voor de klassenindeling, moet deze waardering plaatsvinden voorafgaand aan de klassenindeling. De waardering van het onderpand bepaalt de aard van de vordering: het deel dat door zekerheid is gedekt is preferent, het overige deel heeft als concurrent te gelden. Voor zover er geschillen over deze waardering ontstaan, kunnen deze worden beslecht via de geschillenregeling van art. 378 Fw.13

331. De toelichting bestempelt preferente crediteuren als een aparte klasse.14 In de regeling van het schuldsaneringsakkoord stemmen de preferente schuldeisers, ongeacht hun onderlinge rangorde, in één groep. Deze regeling lijkt te zijn ingegeven door de in art. 349 lid 2 Fw vervatte 2:1-regel. Deze verdeelsleutel bepaalt dat zolang de vorderingen waaraan voorrang is verbonden niet volledig zijn voldaan, daarop een twee keer zo groot percentage wordt betaald als op de concurrente vorderingen. Bij uitkeringen op basis van deze verdeelsleutel wordt de onderlinge rangorde tussen de preferente schuldeisers buiten beschouwing gelaten. Volgens de wetgever is dit onvermijdelijk, “omdat bij het wel aanhouden van de onderlinge rangorde binnen de groep van de schuldeisers met voorrang, een schuldeiser met een lagere voorrang dan geen uitkering zou kunnen ontvangen, terwijl een concurrente schuldeiser op grond van de verdeelsleutel wel een uitkering zou ontvangen.”15 Ervan uitgaande dat in beginsel ook een schuldsaneringsakkoord deze 2:1-regel dient te respecteren, is het niet vreemd dat ook bij de indeling in groepen geen acht wordt geslagen op de onderlinge rangorde van de preferente schuldeisers.

In het kader van het pre-insolventieakkoord is een dergelijke verdeelsleutel niet van toepassing. Het uitgangspunt is immers dat het akkoord de rangorde respecteert.16 Strikte toepassing van de tweede zin van art. 374 Fw vergt dat de onderlinge rangorde van de schuldeisers moet worden bepaald, om hen in klassen in te kunnen delen. Preferentie vloeit voort uit pand, hypotheek, voorrecht en andere in de wet aangegeven gronden.17 Pand en hypotheek geven voorrang op bepaalde goederen.18 Voorrechten kunnen rusten op bepaalde goederen, of op alle tot een vermogen behorende goederen.19 Afdeling 3.10.1 geeft vier regels omtrent de onderlinge verhouding van deze preferenties20:

Deze regels geven de rangorde tussen twee (typen) schuldeisers weer. De regels zijn relatief vormgegeven: zij bepalen de onderlinge verhouding tussen verhaalsrechten.25 Hoewel deze regels helder lijken, blijkt toepassing in de praktijk geen sinecure. Niet altijd blijkt de rangorde als ranglijst te kunnen worden weergegeven.26 Regelmatig komen curatoren voor lastige puzzels te staan, wanneer zij bij het opstellen van de uitdelingslijst recht pogen te doen aan alle preferenties. Van Mierlo schetst een voorbeeld van een “M.C. Escherachtige” rangorde. In zijn casus gaat de fiscus op grond van art. 21 lid 2, eerste volzin Invorderingswet 1990 in rang boven de schuldeiser/aannemer met het bijzondere voorrecht van art. 3:285 BW. De schuldeiser met het voorrecht gaat op grond van art. 3:285 lid 2 BW in rang bóven de bank met een stil pandrecht op die zaak. De bank heeft echter weer voorrang boven de fiscus.27 In een dergelijke situatie is het niet mogelijk de rangorde als een ranglijst vast te stellen.28 Uit overeenkomsten van achterstelling kan eveneens een rangorde voortvloeien die niet als ‘ranglijst’ kan worden weergegeven.29 De wetgever heeft expliciet bepaald dat rangverschillen die voortvloeien uit contractuele afspraken evenzeer van belang zijn voor de klassenindeling.30

332. Als gevolg van rangverschillen zal vaak sprake zijn van rechten die dusdanig verschillen dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Zo is de positie van de schuldenaar met een retentierecht op een bepaalde zaak niet te vergelijken met de fiscus die op basis van zijn algemene voorrecht aanspraak op voorrang maakt. Bovendien is het onderscheid in preferenties van belang om het akkoordvoorstel te kunnen toetsen aan de homologatiecriteria. Indien een cross class cram down noodzakelijk is en dus moet worden nagegaan of de reorganisatiewaarde conform de rangorde is verdeeld, dient de onderlinge rangorde vast te staan. Indien preferente crediteuren lukraak in één klasse zijn geplaatst, wordt de toepassing van die test in de homologatiefase ernstig bemoeilijkt.

Het nadeel van de strenge formulering van de tweede zin van art. 374 Fw is dat in sommige gevallen veel klassen moeten worden gevormd, gelet op het grote aantal preferenties dat het Nederlandse recht kent. Elke individuele klasse – die ook uit één schuldeiser kan bestaan – kan door een tegenstem bewerkstelligen dat een cross class cram down noodzakelijk is. Gelet op de ingrijpende en complexe rechterlijke toets die in een dergelijk geval moet worden uitgevoerd, vormt bovenstaande wellicht een nieuw argument in de langslepende discussie over het terugbrengen van het aantal preferenties.31

In dat licht beschouwd legt de tweede zin van art. 374 Fw wellicht een te sterke beperking aan de klassenindeling op. Ook op basis van de eerste zin van art. 374 Fw zal men in de meeste gevallen tot de conclusie komen dat schuldeisers met een verschillende positie in de rangorde géén vergelijkbare rechten hebben. Rang zou mijns inziens dus een belangrijk startpunt moeten zijn voor de klassenindeling. Het moet echter geen allesbepalend criterium zijn. Deze benadering ziet men ook terug in het Engelse recht. De hierboven besproken APCOA I-zaak is illustratief: schuldeisers die verschillende rechten jegens de schuldenaar hadden, mochten toch in dezelfde klasse worden geplaatst omdat de rechter meende dat de verschillen in hun positie niet dusdanig waren dat zij – “acting sensibly” – niet in staat zouden zijn te bespreken welke oplossing voor hen in de gegeven omstandigheden het beste zou zijn.32 De inhoud van het akkoord kan een relevante factor zijn bij de vraag of van een onvergelijkbare positie sprake is. Zo zal een tijdelijk betalingsuitstel eerste en tweederangs pandhouders gelijkelijk raken.

Deze flexibelere benadering zal evenwel met grote terughoudend moeten worden toegepast. Zoals uiteengezet in nr. 327 wordt de toets of aan de eerlijkheidsnorm van art. 384 lid 4 Fw is voldaan, aanzienlijk bemoeilijkt indien in een klasse crediteuren met een verschillende rang zijn geplaatst. Bij de bespreking van het Engelse recht kwamen enkele andere nadelen van een ‘ruimhartige’ klassenindeling naar voren.33

333. Uit het feit dat voor de klassenindeling relevant is of de zekerheidsgerechtigde of degene met een bijzonder voorrecht ‘onder water staat’, mag niet zomaar worden afgeleid dat de economische verhaalspositie van vermogensverschaffers in het algemeen relevant is voor de klassenindeling. Het enkele feit dat een aantal vermogensverschaffers ‘out of the money’ is in die zin dat zij in een faillissement geen uitkering zouden ontvangen, maakt immers nog niet dat zij ‘vergelijkbare rechten’ hebben.34 Het feit dat zij in het alternatieve faillissementsscenario niets zouden ontvangen zegt niets over de vergelijkbaarheid van hun juridische rechten. Een concurrente handelscrediteur en een aandeelhouder zijn in een pre-insolvent scenario vaak beiden ‘out of the money’. Hun rechten verschillen echter dusdanig, dat van een vergelijkbare positie niet kan worden gesproken. Voor de klassenindeling zijn de juridische rechten relevant, terwijl de economische verhaalspositie met name van groot belang is voor de beoordeling van de redelijkheid van het voorgelegde akkoord en van het stemgedrag. De economische verhaalspositie houdt nauw verband met de ‘best interests’-test en met de vraag of de reorganisatiewaarde conform de rangorde wordt verdeeld. Om de economische positie van vermogensverschaffers vast te stellen zijn waarderingen nodig. Indien klassen bij meerderheid instemmen met het plan, kunnen de waarderingskwesties (goeddeels) achterwege blijven. Wanneer waarderingen steeds nodig zouden zijn om de klassenindeling te kunnen maken, zou dat het pre-insolventieakkoordtraject onnodig verzwaren. Daarom dient bij de klassenindeling gefocust te worden op de (eenvoudiger vast te stellen) juridische positie van de vermogensverschaffers.

Pannevis heeft aangetoond dat in geval van relatief vormgegeven rangorde onder omstandigheden wel degelijk acht moet worden geslagen op de verhaalsposities van schuldeisers, om te beoordelen of hun rechten in faillissement onvergelijkbaar zijn. Hij bespreekt twee situaties waarin schuldeiser A gelijk in rang is met B, en A bovendien gelijk in rang is met C, maar waarin C is achtergesteld bij B. In de eerste casus resulteert de specifieke achterstelling erin dat A en B een geheel ander uitkeringspercentage tegemoet kunnen zien. In dat geval dienen zij in aparte klassen te worden ingedeeld. Hij illustreert dat het ook denkbaar is dat de specifieke achterstelling zo weinig ‘voordeel’ oplevert voor de senior schuldeiser B, dat separate classificering van A en B niet nodig is.35

334. Uit de toelichting blijkt dat ‘in ieder geval’ de rang relevant is voor de bepaling van de vergelijkbaarheid van de rechten. Ook andere aspecten van de rechtsposities van vermogensverschaffers kunnen van belang zijn voor de klassenindeling. Volgens de toelichting kan bij de klassenindeling ook rekening worden gehouden met andere factoren die van invloed kunnen zijn op de manier waarop vermogensverschaffers het akkoord beoordelen. 36 Zoals in nr. 324 werd besproken is de aanbieder daar niet toe verplicht.

Dat roept de vraag op wat de sanctie is wanneer er in een concreet geval andere voor de klassenindeling relevante factoren bestaan, maar de aanbieder van het akkoord deze negeert. Een eerste zienswijze is dat de frase “zodanig verschillende rechten hebben dat van een vergelijkbare positie geen sprake is” een soort overkoepelende norm is. Indien andere factoren dan de rechten in faillissement of op basis van het akkoord tot de conclusie nopen dat van een vergelijkbare positie geen sprake is, zou separate klassenindeling verplicht zijn. Een tweede mogelijke opvatting is dat de wetgever slechts de rechten in faillissement en de rechten op basis van het akkoord tot verplichte relevante factoren heeft bestempeld. Het ‘negeren’ van andere relevante factoren maakt de klassenindeling niet onjuist. De Memorie van Toelichting lijkt in de richting van de tweede opvatting te wijzen.37 Ook in de Nota naar aanleiding van het Verslag hamert minister Dekker erop dat bij de klassenindeling maar met twee factoren rekening hoeft te worden gehouden.38 In deze tweede opvatting zou een rechter die meent dat een stemuitslag democratische legitimatie ontbeert, hoogstens tot weigering van de homologatie kunnen besluiten op grond van de restbepaling van art. 384 lid 2 sub i Fw.

Het is goed denkbaar dat schuldeisers met een gelijke rang, die bovendien onder het akkoord gelijk worden behandeld, desalniettemin zodanig verschillende rechten hebben dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Een concreet voorbeeld: dient de concurrente restvordering van de bank in dezelfde klasse te worden ingedeeld als de handelscrediteuren? In §9.2.3.5 kwam aan bod dat deze vraag in de Verenigde Staten tot veel discussie heeft geleid, maar dat de meerderheid van de rechters aanneemt dat deze vorderingen niet in twee klassen mogen worden geplaatst wanneer die indeling het doel heeft de stemuitslag te manipuleren. Jonkers & Van Moorsel noemen het “essentieel dat de zekerheidsgerechtigden voor het ongedekte deel van hun vordering niet in dezelfde ongesecureerde klasse worden ingedeeld als andere ongesecureerde schuldeisers”.39 Een soortgelijke vraag doet zich voor bij de concurrente schadevergoedingsvordering van de verhuurder wiens overeenkomst op grond van art. 373 Fw is opgezegd.40 Mag deze vordering steeds in de algemene klasse concurrente schuldeisers worden geplaatst, of is separate classificering verplicht?

Een strikte toepassing van de uitleg in de Memorie van Toelichting noopt tot de conclusie dat de concurrente restvordering van de bank of de schadevergoedingsvordering van de verhuurder gewoon in de klasse handelscrediteuren kan worden ingedeeld. Het is echter goed denkbaar dat die klassenindeling afbreuk doet aan de democratische legitimatie van de stemuitslag. Wanneer de concurrente restvordering van de bank bijvoorbeeld zo omvangrijk is dat de bank feitelijk de stemuitslag binnen de klasse concurrente crediteuren zou bepalen, heeft de stemuitslag weinig waarde.41 Het feit dat de klasse voorstemt zegt in dat geval niets over de redelijkheid van het akkoord voor het gros van de in die klasse ingedeelde vermogensverschaffers. In het gegeven voorbeeld kan verdedigd worden dat van de ‘vergelijkbare positie’ zoals bedoeld in art. 274 Fw geen sprake is. De partijen binnen een klasse zijn namelijk niet in staat om tot een gezamenlijk oordeel over de redelijkheid van het plan te komen. Het doel van de klassegewijze stemming is immers dat het meerderheidsbesluit democratische toegekend kan worden.42

De overstemde concurrente crediteuren zouden een verzoek tot weigering van de homologatie op grond van art. 384 lid 2 sub i Fw. Strikt gezien is de klassenindeling niet onjuist, nu de wetgever slechts de rechten in faillissement en de rechten op basis van het akkoord tot verplichte relevante factoren heeft bestempeld. Desalniettemin zou een rechter in een concreet geval op grond van art. 384 lid sub i Fw tot weigering van de homologatie kunnen besluiten.43 De rechterlijke macht heeft zo bezien de sleutel in handen om aanbieders van akkoorden aan te zetten bij de klassenindeling niet alleen acht te slaan op de verplichte factoren, maar ook op de facultatieve factoren.