Rb. Midden-Nederland, 02-05-2018, nr. C/16/456888 / KG ZA 18-154

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van

T-Systems is evident, nu ProRail voornemens is de opdracht aan haar te gunnen en [partij X] zich hiertegen verzet. [partij X] en ProRail hebben ter zitting ook geen bezwaar gemaakt tegen deze interventie. De voorzieningenrechter heeft daarom ter zitting beslist dat de interventie is toegestaan.

Of het om een tussenkomst of voeging gaat is aan de rechter om te beoordelen. Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven (voeging of tussenkomst), maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9067).

Een gevoegde partij heeft overigens het recht om zelfstandig in hoger beroep te komen van de uitspraak (HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549). In zoverre behoeft een interveniënt zich niet te laten weerhouden van de keuze voor voeging in plaats van tussenkomst.

T-Systems vordert tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van ProRail. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is materieel sprake van een gewenste voeging. Hieraan doet niet af dat T-Systems een eigen vordering heeft ingesteld. Uit de vordering, de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat T-Systems hetzelfde verlangt als ProRail, namelijk gestanddoening van het oorspronkelijke gunningsvoornemen. T-Systems wordt daarom als voegende en niet als tussenkomende partij aangemerkt en toegelaten. De proceskosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

ProRail heeft via een niet-openbare Europese procedure een aanbesteding gehouden voor de levering van datacentercapaciteit en dienstverlening. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 (ARN 2016) van toepassing.

ProRail heeft ten behoeve van de selectiefase een Selectieleidraad en een document Selectiecriteria uitgebracht. In het document Selectiecriteria wordt bij ‘Eis 6: Technische en organisatorische bekwaamheid: Ervaringseis 1’ onder meer vermeld:

“Gegadigde exploiteert een eigen datacenter dat gebruikt wordt door meerdere externe klanten. (…)”

[partij X] en T-Systems hebben, na door ProRail te zijn geselecteerd, samen met nog twee andere geselecteerde partijen ingeschreven op deze aanbesteding.

ProRail heeft [partij X] bij brief van 2 februari 2018 meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan T-Systems en dat [partij X] als tweede in de rangorde is geëindigd.

[partij X] heeft bij email van 6 februari 2018 bezwaar gemaakt tegen het gunningsvoornemen. ProRail heeft naar aanleiding hiervan op 20 februari 2018 een zienswijze uitgebracht, waarbij de bezwaren van [partij X] gedeeltelijk niet-ontvankelijk, gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond zijn verklaard. De gedeeltelijke gegrondverklaring van een van de bezwaren van [partij X] heeft ertoe geleid dat ProRail op 20 februari 2018 een nieuwe gunningsbeslissing heeft genomen waarbij het voornemen tot gunning aan T-Systems met een nadere motivering is gehandhaafd.

[partij X] heeft op 26 februari 2018 een tweede bezwaarschrift ingediend. ProRail heeft hierin echter geen aanleiding gezien om terug te komen op haar voornemen om de opdracht aan T-Systems te gunnen.

De vorderingen van [partij X]

[partij X] vordert - kort samengevat - bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. zowel primair als subsidiair: ProRail te veroordelen om het gunningsvoornemen van 2/20 februari 2018 aan T-Systems binnen vijf dagen na datum vonnis in te trekken;

II. indien ProRail nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;

primair: ProRail te gebieden om binnen tien dagen na datum vonnis de opdracht op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure definitief te gunnen aan [partij X] ; althans ProRail te gebieden binnen dezelfde termijn aan alle inschrijvers een nieuw gunningsvoornemen te zenden, waarbij [partij X] als voorlopige winnaar wordt aangemerkt, onder vaststelling van een nieuwe rechtsmiddelentermijn;

subsidiair: ProRail te gebieden binnen tien dagen na datum vonnis een herbeoordeling van de overgebleven twee inschrijvingen uit te voeren en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken;

zowel primair als subsidiair:

op straffe van een dwangsom en met veroordeling van ProRail in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

[partij X] stelt zich ter onderbouwing van haar vorderingen op het standpunt dat

T-Systems niet aan Eis 6, ervaringseis 1, van het document Selectiecriteria voldoet en bij de selectiebeslissing van verdere deelname had moeten worden uitgesloten. Volgens [partij X] wordt onder een eigen datacenter in de markt verstaan dat de aanbieder eigenaar is van de technische infrastructuur en de gebouwgebonden installaties van het datacenter en dus niet huurt of leaset van een derde partij. [partij X] stelt het datacenter [.] , waarmee T-Systems als eigen datacenter heeft ingeschreven, eigendom is van […] en niet van T-Systems en dus niet als een eigen datacenter van T-Systems kan worden aangemerkt.

ProRail en T-Systems voeren verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [partij X] in haar vorderingen althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [partij X] in de kosten van deze procedure. T-Systems vordert daarnaast nog vergoeding door [partij X] van de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.

ProRail en T-Systems stellen zich primair op het standpunt dat [partij X] niet-ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard. [partij X] wist al vanaf 9 oktober 2017 dan wel 10 oktober 2017 dat T-Systems was geselecteerd om mee te doen met de gunningsfase, maar heeft destijds nagelaten om tegen de selectiebeslissing bezwaar aan te tekenen. Gelet hierop is er volgens ProRail en T-Systems sprake van rechtsverwerking. Zij verwijzen in dit kader naar de jurisprudentie gebaseerd op het zogenoemde ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02). ProRail en T-Systems stellen subsidiair dat

T-Systems wel degelijk beschikt over een eigen datacenter en dus terecht door ProRail is geselecteerd.

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

Uit het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/ gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.

[partij X] betwist niet dat zij al op 9 oktober 2017 wist dat T-Systems door ProRail was geselecteerd om deel te nemen aan de gunningsfase. Op die datum heeft ProRail de geselecteerde partijen uitgenodigd om een inschrijving te doen en hen toegang gegeven tot de aanbestedingsdocumenten, waaronder een document genaamd ‘Aanvullingen op de leidraad’. In dit document stond vermeld dat T-Systems een van de geselecteerde partijen was. Verder heeft er op 10 oktober 2017 een kick-off bijeenkomst plaatsgevonden, waarbij alle geselecteerde partijen aanwezig waren. Uit het feit dat T-Systems was geselecteerd kon [partij X] afleiden dat T-Systems volgens ProRail voldeed aan de gestelde geschiktheidseisen, waaronder de eis dat zij een eigen datacenter exploiteert.

[partij X] heeft ter zitting verklaard dat zij op 6 februari 2018 bezwaar heeft aangetekend tegen het voornemen om de opdracht aan T-Systems te gunnen, omdat het haar niet bekend was dat T-Systems eigen datacenters in Nederland exploiteert. Zij heeft verder verklaard dat zij, toen het haar bekend werd dat T-Systems was geselecteerd om deel te nemen aan de gunningsfase, zij T-Systems op dat moment niet onmiddellijk herkende als erkende datacenterspeler en dat zij toen al het vermoeden had dat T-Systems niet over een eigen datacenter in Nederland beschikte.

Het had gelet hierop op haar weg gelegen om hierover direct al vragen aan ProRail te stellen en - indien dit niet tot een bevredigend antwoord leidde - een klacht in te dienen in plaats van hiermee te wachten tot na de gunningsbeslissing.

Dit geldt temeer, nu in 2.5 van de Selectieleidraad is vermeld dat klachten of bezwaren in het kader van een specifieke aanbestedingsprocedure kunnen worden gericht aan het Klachtenmeldpunt van ProRail. Blijkens onderdeel 3 van de Klachtenregeling Aanbesteden, waarnaar in de Selectieleidraad wordt verwezen, staat onder meer bezwaar open tegen een door ProRail genomen beslissing met betrekking tot de selectie, de transparantie van het proces en de gelijke behandeling. De Klachtenregeling maakt het dus uitdrukkelijk mogelijk om tegen de selectiebeslissing bezwaar aan te tekenen. De mogelijkheid om te klagen over de selectie van andere partijen, wordt daarbij niet uitgesloten.

[partij X] heeft geen goede verklaring gegeven voor het feit dat zij niet meteen aan ProRail vragen heeft gesteld en heeft geklaagd over de selectie van T-Systems. [partij X] heeft ter zitting gesteld dat zij er rekening mee hield dat T-Systems op een later moment wél over een eigen datacenter zou kunnen beschikken en dat, als zij destijds had geklaagd, zij van ProRail te horen zou hebben gekregen dat zij hiermee te vroeg was. De voorzieningenrechter acht dit laatste echter niet aannemelijk. Blijkens de Selectieleidraad en het document Selectieleidraad dient een gegadigde immers bij de aanmelding via Tenderned het Uniform Europees Aanbestedingsdocument te uploaden met daarin de verklaring dat zij aan de voorgeschreven selectiecriteria voldoet. Indien de aanmelding door ProRail positief is beoordeeld, moet de gegadigde bewijsmiddelen indienen dat wordt voldaan aan de geschiktheidseisen. Daarna wordt pas de selectiebeslissing genomen. Een gegadigde dient dus bij de aanmelding al aan de geschiktheidseisen te voldoen en er was daarom voor [partij X] geen reden om de voorlopige gunningsbeslissing af te wachten.

Doordat [partij X] destijds niet heeft geklaagd over de selectie van T-Systems, mocht ProRail er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [partij X] hiertegen geen bezwaar had. [partij X] heeft hierdoor haar recht verwerkt om in deze stand van de aanbestedingsprocedure nog over de selectiebeslissing te klagen. Anders dan [partij X] stelt, volgt uit de omstandigheid dat de Selectieleidraad geen speciale rechtsverwerkingsclausule bevat en dat het ARN 2016 geen bepaling kent over rechtsverwerking om te klagen over partijen die ten onrechte blijken te zijn geselecteerd, niet dat ProRail zich jegens [partij X] in de gegeven omstandigheden niet op rechtsverwerking kan beroepen. Van [partij X] mocht immers op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid en de aanwezigheid van een klachtenregeling een proactieve opstelling worden verwacht. De vorderingen van [partij X] zullen daarom worden afgewezen.

[partij X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ProRail en T-Systems worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.442,00

De door T-Systems gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de gevorderde nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen.

De vordering van T-Systems

T-Systems vordert - kort samengevat - primair dat ProRail de opdracht aan haar gunt en dat [partij X] dit duldt, en subsidiair dat ProRail de opdracht opnieuw aanbesteedt.

Nu ProRail nog steeds voornemens is de opdracht aan T-Systems te gunnen, zal

T-Systems wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering. De kosten tussen T-Systems en ProRail zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter

In het incident

wijst de vordering tot voeging toe;

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

In de hoofdzaak

wijst de vorderingen van [partij X] af;

veroordeelt [partij X] in de proceskosten van ProRail en T-Systems die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.442,00, voor T-Systems te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [partij X] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door T-Systems volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten van T-Systems, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;

verklaart T-Systems niet-ontvankelijk in haar vordering tegen ProRail;

compenseert de proceskosten tussen ProRail en T-Systems, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2018.1.