Hof Amsterdam, 04-07-2023, nr. 200.294.631/01

Partijen worden hierna [appellant] en I-SEC genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 28 april 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam [hierna de kantonrechter] van 1 april 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen I-SEC als eiseres en [appellant] als gedaagde. Bij tussenarrest van 8 juni 2021 is een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald. De mondelinge behandeling heeft op 5 juli 2021 plaatsgehad. Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak verwezen naar de rol voor voort-procederen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

Vervolgens is arrest bepaald.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van I-SEC zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van I-SEC in de kosten van beide instanties.

I-SEC heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

De kantonrechter] heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.16. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

I-SEC leent beveiligingsmedewerkers uit aan de beveiligingsafdeling van Schiphol, Amsterdam Airport Schiphol (hierna AAS). [appellant] , geboren op [geboortedatum], is op 23 november 2009 als beveiligingsmedewerker in dienst getreden van een rechtsvoorganger van I-SEC. Hij had laatstelijk de positie van teamleider tegen een salaris van € 2.440,63 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

Op 25 december 2018 heeft de beveiligingsafdeling van Schiphol, Amsterdam Airport Schiphol (hierna AAS) de Schipholpas van [appellant] ingetrokken voor de duur van het strafrechtelijk onderzoek van de Koninklijke Marechaussee (KMAR) naar een tegen [appellant] gerezen verdenking van het plegen van een strafbaar feit (diefstal/verduistering van een armband van een passagier) op 24 december 2018.

Bij e-mail van 27 december 2018 heeft I-SEC aan [appellant] bericht dat zijn loonbetaling wordt gestaakt voor de duur van het strafrechtelijk onderzoek.

Bij onherroepelijk vonnis van de politierechter van 15 maart 2019 is [appellant] vrijgesproken. Dat vonnis is onherroepelijk geworden. Op 15 april 2018 heeft [appellant] zijn Schipholpas teruggekregen en op 17 april 2018 heeft hij zijn werkzaamheden voor I-SEC op Schiphol hervat.

Op 5 mei 2019 heeft [appellant] zich ziekgemeld.

AAS heeft de beelden van de KMAR opgevraagd bij het Openbaar Ministerie (OM) en is een eigen onderzoek gestart naar het incident op 24 december 2018. Op 22 mei 2019 is [appellant] door AAS uitgenodigd voor een gesprek. [appellant] heeft aan die uitnodiging geen gehoor gegeven. Op 29 mei 2019 heeft AAS de Schipholpas van [appellant] opnieuw ingetrokken.

Bij brief van 7 juni 2019 heeft I-SEC aan [appellant] bericht dat wegens de hernieuwde intrekking van zijn Schipholpas de betaling van zijn loon wederom wordt gestaakt.

Op 11 juni 2019 is [appellant] alsnog ingegaan op de uitnodiging van AAS voor een gesprek. Bij die gelegenheid zijn aan [appellant] de camerabeelden van de KMAR van 24 december 2018 getoond en is [appellant] over het incident gehoord. AAS heeft van haar bevindingen een conceptrapport opgesteld en voor een reactie naar [appellant] gestuurd. [appellant] heeft daar niet op gereageerd.

Op 20 juni 2019 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellant] weer zou kunnen re-integreren, maar dat dit ‘om bedrijfsvoerende redenen’ nog niet mogelijk zou zijn.

Bij brief van 24 juli 2019 heeft AAS aan I-SEC bericht dat op grond van haar eigen onderzoek [appellant] verantwoordelijk wordt gehouden voor het wegnemen van de armband en het vervolgens weer terugleggen daarvan om zijn daad te verhullen en dat daarom is besloten om de Schipholpas van [appellant] voor een jaar in te nemen.

Bij brief van 25 juli heeft AAS aan I-SEC medegedeeld dat zij in de toekomst helemaal geen gebruik meer wil maken van de diensten van [appellant] . Bij brief van dezelfde datum heeft I-SEC aan [appellant] bericht dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege met onmiddellijke ingang is geëindigd.

Bij dagvaarding van 4 september 2019 heeft [appellant] in kort geding de veroordeling gevorderd van I-SEC tot betaling van zijn volledige loon over de periode 27 december 2018 tot en met 3 april 2019 en van 70|% van zijn loon vanaf 7 juni 2019 zolang zijn arbeidsongeschiktheid voortduurt totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging en met veroordeling van I-SEC in de kosten van het geding. I-SEC heeft op haar beurt verzocht dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden voor het geval die nog mocht bestaan primair wegens verwijtbaar handelen van [appellant] subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie.

In beide zaken is op 20 december 2019 uitspraak gedaan. In de ontbindingszaak is op de primaire grondslag beslist dat niet [appellant] maar I-SEC ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De arbeidsovereenkomst is per datum uitspraak op de subsidiaire grondslag (verstoorde arbeidsrelatie) ontbonden en I-SEC is veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 8.786,27 bruto, alsmede van een billijke vergoeding van € 5.000 bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen van I-SEC als oorzaak van de verstoorde arbeidsrelatie, bestaande in het bij brief van 25 juli 2019 onrechtmatig gegeven ontslag en de daarop gevolgde procedure. Die uitspraak is onherroepelijk geworden.

In de loonvorderingszaak is I-SEC in kort geding veroordeeld tot betaling aan [appellant] van het volledige loon over de periode 27 december 2019 - 3 april 2019, vermeerderd met 5% wettelijke verhoging, en van 70 % van zijn loon vanaf 7 juni 2019 tot einde arbeidsovereenkomst, vermeerderd met 20% wettelijke verhoging.

I-SEC heeft in dit geding de veroordeling gevorderd van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het kort gedingvonnis van 20 december 2019 aan [appellant] heeft betaald opgebouwd uit € 8.202,32 loon inclusief 5% wettelijke verhoging en € 1.536,21 vakantiegeld over de periode 27 december 2018 - 3 april 2019 en van € 19.556,21 loon inclusief 20% wettelijke verhoging en € 3.126,28 vakantiegeld over de periode 7 juni 2019 tot en met 19 december 2019, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (27 juli 2020) en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. I-SEC heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat zij onverschuldigd heeft betaald omdat [appellant] gedurende genoemde tijdvakken de bedongen arbeid niet kon verrichten omdat zijn Schipholpas was ingenomen, terwijl die omstandigheid voor risico van [appellant] komt, zodat zich de situatie voordoet van art. 7:627 BW (oud) dat geen recht op loon bestaat.

In het bestreden vonnis is de vordering van I-SEC - naar het hof begrijpt - integraal toegewezen tot per saldo € 32.421,10, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 juli 2020 en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. Tegen die beslissing is [appellant] met zijn grieven opgekomen. Het hof oordeelt als volgt.

Het debat in hoger beroep geschil spitst zich toe op de vraag voor wiens rekening behoort te komen dat [appellant] gedurende genoemde tijdvakken de bedongen arbeid niet heeft verricht.

27 december 2018 – 3 april 2019

Gedurende deze periode was de Schipholpas van [appellant] ingetrokken voor de duur van het strafrechtelijk onderzoek. Dat strafrechtelijk onderzoek was kennelijk ook de reden voor de intrekking van de Schipholpas. Nadat zijn vrijspraak onherroepelijk was geworden, heeft [appellant] zijn Schipholpas immers weer teruggekregen. Niet is in geschil dat de intrekking van zijn Schipholpas er de oorzaak van was dat [appellant] de bedongen arbeid niet kon verrichten.

Vervolgens is het de vraag voor wiens risico moet komen dat gedurende deze periode de Schipholpas van [appellant] was ingetrokken. De kantonrechter heeft die vraag in het nadeel van [appellant] beslist omdat - kort gezegd - naar zijn oordeel begrijpelijk is dat AAS gedurende het strafrechtelijk onderzoek van de KMAR zijn Schipholpas had ingetrokken en I-SEC daartegen niet heeft hoeven opkomen.

[appellant] komt daar in hoger beroep tevergeefs tegenop. Kennelijk was er voldoende reden voor een strafrechtelijk onderzoek, oftewel was de tegen hem gerezen verdenking objectief gerechtvaardigd. [appellant] is immers strafrechtelijk vervolgd en voor de politierechter moeten verschijnen. Dat hij toen is vrijgesproken, maakt niet dat er voor het strafrechtelijk onderzoek geen voldoende ernstige bezwaren waren tegen [appellant] . In aanmerking nemende voorts de aard van feit waarvan hij werd verdacht heeft AAS in redelijkheid tot intrekking van de Schipholpas van [appellant] kunnen komen. AAS moet op de integriteit van het beveiligingspersoneel kunnen vertrouwen en die van [appellant] was hier in het geding. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat in het licht daarvan in redelijkheid niet van I-SEC kon worden verwacht dat zij daartegen was opgekomen, of [appellant] voor de duur van het strafrechtelijk onderzoek ander werk had aangeboden. Waar het deze periode aangaat is daarom de intrekking van de Schipholpas - en daarmee het niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid - terecht voor risico van [appellant] gebracht, zodat zich de situatie voordoet van artikel 7:627 BW dat geen recht op loon bestaat. Het “gebleken onschuld” criterium, zoals vermeld in bijvoorbeeld HR 25-09-2020, ECLI:NL:HR:2020:1526, m.nt. S.D. Lindenbergh NJ 2021, 36,. speelt in dit geval geen rol, omdat AAS een privaatrechtelijke onderneming is en dat criterium alleen geldt in het geval de overheid aansprakelijk wordt gesteld. Tot zover hebben de grieven dus geen succes

7 juni 2019 tot en met 19 december 2019

Gedurende deze periode was de Schipholpas van [appellant] eerst voor een jaar en per 25 juli 2019 definitief ingetrokken. Deze intrekking was erop gebaseerd dat AAS op grond van haar eigen onderzoek heeft geconcludeerd dat [appellant] wel schuldig was aan de diefstal/verduistering van de armband op 24 december 2019, althans dat - ondanks de vrijspraak van de politierechter - voldoende ernstige bezwaren tegen hem waren blijven bestaan.

De kantonrechter heeft overwogen dat AAS het recht had om op basis van eigen onderzoek over de Schipholpas van [appellant] te beslissen, dat haar beslissing in de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk is en voor I-SEC een voldongen feit, waartegen zij ook in dit geval niet hoefde op te komen. Ook waar het deze periode aangaat, is het risico dat hij door het verlies van zijn Schipholpas niet heeft kunnen werken voor rekening van [appellant] gebracht.

[appellant] heeft zich erop beroepen dat het oordeel in de ontbindingsbeschikking dat I-SEC ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in deze zaak gezag van gewijsde toekomt. Dat oordeel is erop gebaseerd dat volgens de kantonrechter in de ontbindingszaak I-SEC - kort gezegd - wel had moeten opkomen tegen de intrekking van de Schipholpas van [appellant] . Volgens de kantonrechter in de ontbindingszaak had I-SEC zich moeten laten inlichten over de beweegredenen van AAS om de Schipholpas van [appellant] in te trekken en gelet op de onherroepelijke vrijspraak van [appellant] de vraag moeten stellen of de intrekkingsprocedure wel volgens de Schipholregels was verlopen en de toets der kritiek kon doorstaan. Bovendien had volgens de kantonrechter in de ontbindingszaak van I-SEC mogen worden verwacht dat zij voldoende duidelijk aan [appellant] had uitgelegd dat en op welke wijze hij had kunnen opkomen tegen het besluit van AAS om zijn Schipholpas in te trekken. Het hof sluit zich bij deze oordelen van de kantonrechter in de ontbindingszaak aan en neemt die over; de reikwijdte van het gezag van gewijsde van de ontbindingsbeslissing kan daarmee in het midden blijven.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden uitgesloten dat als I-SEC had gedaan wat zij gelet op het voorgaande had behoren te doen, dat AAS dan op de intrekking van de Schipholpas van [appellant] was teruggekomen en dat hij zijn pas dan had teruggekregen. Het hof acht die kans zo reëel dat het feit dat de intrekking van de Schipholpas van [appellant] definitief is geworden en hij daardoor niet heeft kunnen werken voor risico van I-SEC moet worden gebracht. Redengevend voor dat oordeel is dat [appellant] in de strafzaak is vrijgesproken en niet vastgesteld is kunnen worden dat het besluit van AAS om desondanks de Schipholpas van [appellant] in te trekken volgens de daarvoor geldende regels is verlopen. Dat betekent dat waar het deze periode aangaat [appellant] zijn recht op loon heeft behouden en dat I-SEC dat loon dus niet onverschuldigd heeft betaald. In zoverre hebben de grieven succes.

De slotsom is dat - anders dan in eerste aanleg - de vordering van I-SEC deels alsnog zal worden afgewezen. De grieven kunnen voor het overige bij gebrek aan belang onbesproken blijven en aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu geen voldoende onderbouwde stellingen zijn betrokken en verweren zijn gevoerd die tot een andere uitkomst kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal omwille van de leesbaarheid in zijn geheel worden vernietigd en op de vordering van I-SEC zal worden beslist als hierna in het dictum van het arrest vermeld. Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, worden de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep als na te melden gecompenseerd.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan I-SEC van € € 8.202,32 loon inclusief 5% wettelijke verhoging en € 1.536,21 vakantiegeld, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 juli 2020;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het door I-SEC meer of anders verzochte;

compenseert de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep aldus dat ieder de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, A.S. Arnold en L.C. Heuveling van Beek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.