3.3.2 Onderhands akkoord

52. Het onderhands akkoord is in de uiterste linkerbenedenhoek van het schema van akkoordmogelijkheden naar Nederlands recht geplaatst. Het akkoord komt namelijk tot stand op basis van wilsovereenstemming zonder dat daar een rechter aan te pas komt, laat staan dat een formele insolventieprocedure wordt geopend. De ondernemer behoudt daarmee de controle over de onderneming. Dit type akkoord kan in relatieve stilte tot stand komen, hetgeen een groot voordeel kan opleveren voor de schuldenaar in financiële moeilijkheden. Partijen die niet in het akkoord betrokken worden, krijgen in principe niets te horen over de problematische financiële situatie van de schuldenaar.1 Reputatie- en imagoschade worden daardoor beperkt gehouden.2

Een schuldenaar probeert met het onderhands akkoord te bewerkstelligen dat zijn schuldenlast tot een draaglijk niveau wordt teruggebracht, teneinde de continuïteit van de onderneming veilig te stellen.3 Met een onderhands akkoord wordt van schuldeisers een offer gevraagd. Dat offer kan zich op verschillende manieren manifesteren. Een veelvoorkomend type akkoord behelst een gedeeltelijke kwijtschelding van vorderingen door de schuldeisers.4

De totstandkoming van het onderhands akkoord wordt beheerst door het algemene vermogensrecht. Een onderhands akkoord is een meerpartijenovereenkomst.5 Op grond van art. 6:213 lid 2 BW zijn daarom de bepalingen van titel 6.5 BW van toepassing op dit akkoord, tenzij de strekking van de bepalingen uit die titel zich – gezien de aard van de overeenkomst – daartegen verzet.6

Het onderhands akkoord komt tot stand op grond van aanbod en aanvaarding. Het door de schuldenaar7 voorgestelde akkoord kwalificeert als een aanbod in de zin van art. 6:217 BW. De schuldeisers kunnen dat aanbod vervolgens al dan niet aanvaarden. Het akkoord is slechts verbindend voor de schuldeisers die het hebben aanvaard.

In de praktijk is de fiscus een belangrijke schuldeiser. De fiscus heeft beleid opgesteld op grond waarvan hij, mits voldaan is aan bepaalde voorwaarden, instemt met een gedeeltelijke betaling of uitstel van betaling van belastingschulden.8 Een van de voorwaarden voor kwijtschelding is dat het te ontvangen deel van de belastingschuld ten minste het dubbele percentage bedraagt van hetgeen aan concurrente schuldeisers zal worden uitgekeerd.9

53. Omdat het onderhands akkoord beheerst wordt door het verbintenissenrecht kan de schuldenaar ervoor kiezen bepaalde schuldeisers buiten schot te laten. Er bestaat geen rechtsplicht om alle crediteuren in het akkoord te betrekken.10 In de praktijk wordt een onderhands akkoord doorgaans toch aan alle schuldeisers aangeboden. De reden daarvoor is van pragmatische aard. Wanneer een bepaalde schuldeiser zich geconfronteerd ziet met een verzoek tot gedeeltelijke kwijtschelding van zijn vordering terwijl hij verneemt dat andere schuldeisers buiten het akkoord worden gehouden en dus hun volledige vorderingsrecht behouden, zal dat zijn bereidheid tot instemming op zijn zachtst gezegd niet ten goede komen.11 Crediteuren zijn vaak slechts bereid mee te werken onder de voorwaarde dat ook de overige crediteuren dat zullen doen, waardoor de facto unanimiteit vereist is voor de totstandkoming van het akkoord.12 Schuldeisers proberen op die manier te voorkomen dat zij bijdragen aan de sanering, terwijl andere schuldeisers door hun weigerachtige houding proberen een groter gedeelte van de te verdelen taart te bemachtigen. Dit aloude13 ‘hold out’-probleem wordt uitgebreid besproken in de volgende paragraaf.14 Wanneer één of meer schuldeisers niet akkoord gaan terwijl de overige schuldeisers het akkoordvoorstel slechts aanvaarden onder de voorwaarde dat alle schuldeisers zouden instemmen, komt het onderhands akkoord in het geheel niet tot stand. In een dergelijke situatie heeft feitelijk elke schuldeiser een blokkerende stem.

De totstandkoming van een onderhands akkoord is vanwege het de facto vereiste van consensus geen sinecure. Een ander nadeel van het onderhands akkoord is dat de schuldenaar geen mogelijkheid heeft om incasso- en executiemaatregelen van individuele schuldeisers af te weren. Dat maakt de onderhandelingen tot een delicaat spel. Als stok achter de deur kan de schuldenaar echter wijzen op de verhaalspositie van schuldeisers in het alternatieve scenario, een zeer waarschijnlijk faillissement.15 Ook het feit dat schuldeisers in bijzondere omstandigheden gedwongen kunnen worden mee te werken aan een akkoord, kan een duwtje in de rug van dwarsliggers zijn.