3.6.2 Toetsing motivering van het bindend advies door de overheidsrechter

Indien partijen geen afstand hebben gedaan van het De motiveringsbeginsel, kan niet-naleving van dit beginsel tot gevolg hebben dat het bindend advies wordt vernietigd op grond van art. 7:904 lid 1 BW. De vraag die opkomt, is in welke mate een bindend advies dient te worden gemotiveerd om vernietiging van het bindend advies wegens schending van het motiveringsbeginsel te voorkomen. De Hoge Raad heeft met betrekking tot de motivering van een bindend advies het volgende overwogen:

Uit deze overweging kan enkel worden afgeleid dat een onzuiver bindend advies ‘meer en beter’ gemotiveerd dient te worden, nu het onzuiver bindend advies als een vorm van rechtspraak kan worden gekwalificeerd (§ 2.5).2 De Hoge Raad geeft geen invulling aan het ‘meer en beter’ motiveren van een bindend advies, waardoor niet duidelijk is aan welke motiveringseisen een bindend advies moet voldoen, wil het bindend advies de toets van art. 7:904 lid 1 BW doorstaan.

Met betrekking tot arbitrage heeft de Hoge Raad zich wel uitgelaten over de maatstaf waaraan de motivering van een arbitraal vonnis moet worden getoetst. Een arbitraal vonnis kan worden vernietigd wanneer deze niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1 sub d jo. art. 1057 lid 4 sub e Rv). In het arrest Benetton/Eco Swiss heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vernietiging van een arbitraal vonnis slechts plaatsvindt wanneer de motivering ontbreekt en niet in de gevallen van een ondeugdelijke motivering. Aan de overheidsrechter komt niet de bevoegdheid toe het arbitraal vonnis inhoudelijk te toetsen.3 Dit arrest heeft de Hoge Raad nader gepreciseerd in het arrest Nannini, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het ontbreken van een motivering op één lijn moet worden gesteld met het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing ontbreekt.4 Dit criterium moet volgens de Hoge Raad in het later gewezen arrest Kers/Rijpsma met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat de overheidsrechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de overheidsrechter het vonnis vernietigen.5 In de literatuur wordt aangenomen dat uit deze rechtspraak voortvloeit dat een arbitraal vonnis wordt vernietigd wanneer het vonnis apert ondeugdelijk is.6

A-G Verkade schrijft in zijn conclusie voor het arrest Veltman/ING dat wordt aangenomen dat de toetsing van de motivering van een bindend advies meer ruimte laat dan de toetsing van de motivering van een arbitraal vonnis.7 Reden voor de ruimere toetsing van de motivering van een bindend advies is dat deze, anders dan een arbitraal vonnis, ook inhoudelijk kan worden getoetst op grond van art. 7:904 lid 1 BW.8 Het standpunt dat de toetsing van de motivering van een bindend advies meer ruimte laat dan de toetsing van een arbitraal vonnis is mijns inziens niet houdbaar meer sinds de hiervoor besproken drie arresten. Uit de hierboven besproken arresten blijkt dat een lichte inhoudelijke toets van de motivering van het arbitraal vonnis door de overheidsrechter volgens de Hoge Raad is toegestaan. Bij bindend advies is daarentegen de inhoudelijke toets beperkt. Een bindend advies wordt vernietigd bij ernstige gebreken in de beslissing. Ook bij bindend advies staat gebondenheid aan het bindend advies voorop.9 De toetsingsmaatstaven zijn mijns inziens naar elkaar toegegroeid. Ook een bindend advies kan door de terughoudende toetsing van het bindend advies sinds het arrest Confood/Zürich enkel worden vernietigd bij een apert ondeugdelijke motivering. Dit houdt in dat een bindend advies dient te worden vernietigd wanneer een motivering ontbreekt of wanneer de motivering geen steekhoudende argumenten geeft voor de genomen beslissing. Dit is in lijn met lagere rechtspraak, waaruit in zijn algemeenheid voortvloeit dat een bindend advies ten minste een bepaalde mate van motivering moet bevatten om partijen in de gelegenheid te stellen de inhoud van het bindend advies op zijn redelijkheid en billijkheid te controleren.10

De Hoge Raad acht het mogelijk dat bij schending van het motiveringsbeginsel bindend adviseurs een motiveringsgebrek achteraf kunnen helen doordat alsnog voldoende inzicht wordt gegeven in de wijze waarop de bindend adviseurs tot hun bevindingen zijn gekomen.11 In het Voorontwerp tot herziening van de Nederlandse arbitragewet is voor arbitrage in art. 1065A een helingsmogelijkheid opgenomen.12 Deze helingsmogelijkheid ziet niet enkel op een motiveringsgebrek, maar op alle in art. 1065 Rv opgenomen vernietigingsgronden. In art. 1065A is bepaald dat het hof op verzoek van partijen de vernietigingsprocedure kan schorsen voor een door het hof te bepalen termijn, om het scheidsgerecht in staat te stellen de grond van de vernietiging ongedaan te maken door het heropenen van een arbitraal geding dan wel door het nemen van een andere maatregel die het scheidsgerecht geraden acht. Doel van deze bepaling is het zoveel mogelijk voorkomen van een geheel nieuwe arbitrage.13

Met het oog op de efficiency lijkt het mij ook van belang dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat een geheel nieuwe bindend-adviesprocedure wordt gestart. Niet enkel motiveringsgebreken moeten daarom kunnen worden geheeld door de bindend adviseur, maar ook een gebrek in de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor.14 Dit vloeit mijns inziens ook indirect voort uit het arrest Bosman/Limburgs Advies Centrum, waarin de mogelijkheid tot heropening van een bindend-adviesprocedure wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor aan de orde kwam.15 Bij de Beroepscommissie is in eerste instantie onvoldoende recht gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Bosman heeft haar standpunt onvoldoende naar voren kunnen brengen doordat zij niet aanwezig kon zijn bij de mondelinge behandeling en de tijdig ingediende stukken waarin zij haar standpunt heeft uiteengezet door het secretariaat niet onder de aandacht van de Beroepscommissie zijn gebracht. Het hof heeft de vraag of de zaak wegens een procedurefout terecht is heropend negatief beantwoord. Het hof komt tot de conclusie dat het gaat om een ernstige procedurefout, maar deze fout kan volgens haar slechts tot vernietiging van het eerste bindend advies leiden wanneer door die fout nadeel is toegebracht aan de in het ongelijk gestelde partij. Dit laatste is volgens het hof niet het geval. Om deze reden had de procedurefout de Beroepscommissie dan ook geen aanleiding moeten geven tot een volledige nieuwe behandeling van de zaak en niet moeten leiden tot een tweede beslissing. De Hoge Raad stelt voorop dat slechts ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan het bindend advies en verwijst hierbij naar het arrest Confood/Zurich.16 Anders dan het hof, oordeelt de Hoge Raad echter dat in het licht van het essentiële beginsel van hoor en wederhoor de Beroepscommissie tot het oordeel kon komen dat de behandeling van het geschil die is uitgemond in een bindend advies, zodanig gebrekkig is geweest dat het geschil in zijn geheel opnieuw diende te worden behandeld en beslist.