II.B.2. De wetgever en het 'executele-bewind'

Dat ook de minister1 vond, dan wel vreesde, dat executele (bij een uitgebreidere taak) in materiele zin bewindwas, blijkt wel als hij te kennen geeft:

En, wat lijkt op een waarschuwing aan de 'boedelrechter' om terughoudend om te gaan met zijn mogelijkheidhet beheer van de executeur een of meer malen te verlengen als bedoeld in art. 4:150 lid 2 BW:

Anders gezegd: het genus zou via het oprekken van de duur van de species wel eens zijn ware gezicht en daarmee zijn aard kunnen laten zien. Het bewind hoefde immers toch maar 'zeer tijdelijk' getolereerd te worden, indachtig de hiervoor aangehaalde woorden van Van der Grinten. Laat de ware aard niet boven komen drijven, is de boodschap aan de boedelrechter.

In de parlementaire geschiedenis 'verspreekt' de Vaste Commissie van Justi-tie2 zich en denkt, zo lijkt het, daarbij zelfs aan een synthese tussen de twee componenten:

In het Duitse recht bestaat overigens bij de Testamentsvollstrecker reeds een juridische synthese van de twee componenten. Hij heeft bevoegdheden op het gebiedvan beheer en vereffening, alsook op het vlak van de verdeling. Alle bevoegdheden zijn in een variant verenigden wat de mogelijke duur van het uitoefenen van de bevoegdheden betreft, spreekt de term 'Dauervollstrec-kung' boekdelen.

Het bovenstaande neemt niet weg dat er materieel niet toch nog (andere) verschillen tussen executele en bewindzouden zijn in het nieuwe wettelijke systeem dan de omvang en duur van de bevoegdheden van de 'beheerders'. Met name het volgende verschil in benadering blijft steeds van belang.

Bij de aanduiding bewind legt men meer de nadruk op de goederen van de nalatenschap als verband, terwijl bij een executele meer de nadruk ligt op de persoonlijke relatie tussen erflater en executeur (de quasi-overeenkomst van opdracht). Een bewind kan immers ook bestaan zonder bewindvoerder en een executele in beginsel niet zonder executeur, waaruit het meer persoonlijke karakter van executele blijkt.3 Ook dit is niet 'zwart-wit', aangezien onder nieuw erfrecht op grond van art. 4:142 lid 1 BW de kantonrechter de bevoegdheid gegeven kan worden om een nieuwe executeur te benoemen wanneer de executeur komt te ontbreken. Dit verschil in de benadering blijkt ook uit het feit dat het opschrift van afdeling 4.5.6 niet spreekt van executele maar van executeurs, terwijl afdeling 4.5.7 niet het opschrift bewindvoerders draagt, doch testamentair bewind. Uit art. 4:145 BW waarin de beschikkingsonbevoegdheid van de erfgenamen wordt geregeld, blijkt dat executele ook het element 'verband op goederen' in zich draagt. Men zou dan ook kunnen stellen dat een executele meerdere dimensies heeft, een persoonlijke (ver-bintenisrechtelijke) met betrekking tot de persoon van erflater en een daaraan ondergeschikte 'zakelijke' (goederenrechtelijke) met betrekking tot het vermogen van erflater. De vergelijking met de leer van de modaliteiten van de Zwitser Kunzle komt al ras in beeld. De ene keer staat bij een beantwoording van een rechtsvraag dit element meer op de voorgrond en de andere keer dat. De ene keer de verbintenisrechtelijke relatie van Boek 7 titel 7 BW en de andere keer staan weer de door de executeur beheerde goederen van de nalatenschap als zodanig voorop. Dit laatste doet met name van zich spreken bij bijvoorbeeldeen faillissement van de executeur. Dan staat het eventuele verhaal op de goederen centraal en niet meer de vertrouwensrelatie tussen personen. Die is, als het aan de wetgever ligt, gezien art. 4:149 lid sub c BW, in dat geval dan ook geëindigd.

Gelet op bovenstaande conclusie van Van Gerven in zijn dissertatie kan in deze ook gesteld worden dat tussen de rechtsfiguren bewind en opdracht geen schotten hoeven te staan. De ene keer is een verbintenisrechtelijke benadering van de problematiek geboden, de andere keer weer een goederen-rechtelijke.

Als men het vanuit het temporele aspect van executele bekijkt, zou men ook de klemtoon kunnen leggen op het feit dat des te langer de afwikkeling van de nalatenschap duurt, de persoon van de erflater meer op de achtergrond4 komt te staan en de behoefte aan het opheffen van de onverdeeldheid, het vermogen'van'erflater meer op de voorgrond5 komt te staan.

Wie denkt aan de nalatenschap als zodanig in relatie tot 'bewind' ontkomt niet aan een nadere beschouwing van het begrip 'afgescheiden vermogen'. Recent heeft Steneker6 dit begrip in het licht van de kwaliteitsrekening nog aan een onderzoek onderworpen. Zijn definitie zal ik als uitgangspunt nemen voor de benadering van executele als 'verband op de goederen' van de nalatenschap.