5.2.1 Bijeenroepingsrecht, agenderingsrecht en vergaderrecht

a. Bijeenroepingsrecht

De bijeenroeping van de algemene vergadering is geregeld in artikel 2:109-112/ 219-222 BW.1 Het bestuur en de raad van commissarissen zijn bevoegd tot het bijeenroepen van een algemene vergadering. Bij de statuten kan deze bevoegdheid ook aan anderen worden verleend. Aandeelhouders van een NV kunnen de voorzieningenrechter machtiging verzoeken een algemene vergadering bijeen te roepen; de voorwaarden zijn dat zij ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, dat zij tevoren het bestuur en de raad van commissarissen hebben verzocht een algemene vergadering bijeen te roepen maar die daartoe niet tijdig zijn overgegaan en dat zij een redelijk belang hebben bij het houden van de vergadering. Bij de BV is de regeling gelijk, zij het dat de drempel slechts een honderdste gedeelte van het geplaatst kapitaal is en het bestuur en de raad van commissarissen geen gevolg behoeven te geven aan het verzoek indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Zo’n belang van de vennootschap is ook een afwijzingsgrond voor het verzoek aan de voorzieningenrechter.2 Bij de NV worden houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen gelijkgesteld met aandeelhouders. Op grond van artikel 2:88 lid 4 en 89 lid 4 BW hebben de aandeelhouder zonder stemrecht en de vruchtgebruiker/pandhouder met stemrecht dezelfde rechten als de houder van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten, en dus ook bijeenroepingsrecht. De vruchtgebruiker/pandhouder zonder stemrecht heeft die rechten ook tenzij die hem bij de vestiging of overdracht/overgang van het vruchtgebruik/pandrecht of bij de statuten zijn onthouden. Bij de BV worden “anderen aan wie het vergaderrecht toekomt” gelijkgesteld met aandeelhouders.

b. Agenderingsrecht

Op grond van artikel 2:114a/224a BW kunnen (bij de NV) aandeelhouders die ten minste drie procent van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen een onderwerp voor de algemene vergadering agenderen.3 Bij de BV is de regeling gelijk, zij het dat de drempel op slechts één procent ligt en de vennootschap geen gevolg behoeft te geven aan het verzoek indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Bij de NV worden houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen gelijkgesteld met aandeelhouders; ook hier zij weer gewezen op aandeelhouders zonder stemrecht en pandhouders/vruchtgebruikers.4 Bij de BV worden “anderen aan wie het vergaderrecht toekomt” gelijkgesteld met aandeelhouders.5

c. Vergaderrecht

Artikel 2:113 BW bepaalt voor de NV dat aandeelhouders en houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen worden opgeroepen voor de algemene vergadering.6 Op grond van artikel 2:117 BW is iedere aandeelhouder bevoegd de algemene vergadering bij te wonen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen.7 Het vergaderrecht impliceert, gelet op artikel 2:107 lid 2 BW, ook een informatierecht. Een aandeelhouder kan zich door een schriftelijk gevolmachtigde laten vertegenwoordigen; de statuten kunnen die bevoegdheid beperken, behalve bij beursvennootschappen. Dezelfde regeling geldt voor houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen; ook hier zij weer gewezen op aandeelhouders zonder stemrecht en pandhouders/vruchtgebruikers. Voor de BV bepaalt artikel 2:223 BW hoe de aandeelhouders en overige vergadergerechtigden worden opgeroepen. Artikel 2:227 BW bepaalt dat het vergaderrecht – gedefinieerd als het recht de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren – toekomt aan aandeelhouders, aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden, aan aandeelhouders die vanwege een vruchtgebruik of pandrecht geen stemrecht hebben en aan vruchtgebruikers en pandhouders die stemrecht hebben. Voorts hebben vruchtgebruikers en pandhouders die geen stemrecht hebben, wel vergaderrecht, indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overdracht van het vruchtgebruik of pandrecht niet anders is bepaald. Dat volgt ook uit artikel 2:197 lid 4 en 198 lid 4 BW. Ook bij de BV impliceert het vergaderrecht een informatierecht, gelet op artikel 2:217 lid 2 BW. Een aandeelhouder kan zich door een schriftelijk gevolmachtigde laten vertegenwoordigen; de statuten kunnen die bevoegdheid beperken.

d. Bespreking

De wetgever heeft bij de toekenning van bijeenroepingsrecht, agenderingsrecht en vergaderrecht een keuze gemaakt voor bepaalde economisch belanghouders naast de aandeelhouder: houders van bewilligde certificaten bij de NV, houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden bij de BV en bepaalde pandhouders en vruchtgebruikers. Bij de NV is in 1971 sprake geweest van een bewuste keuze van de wetgever geen aandeelhoudersrechten toe te kennen aan houders van certificaten die zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, welke keuze mede is ingegeven door het advies van de Commissie Vennootschapsrecht, zie paragraaf 4.2.3. In 2012 heeft de wetgever er eveneens bewust voor gekozen bepaalde aandeelhoudersrechten alleen toe te kennen aan houders van certificaten waarvan in de statuten is bepaald dat daaraan vergaderrecht verbonden is – en dus niet aan alle certificaathouders. In het rapport van de expertgroep “Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht” werd geconstateerd dat het onderscheid tussen bewilligde en niet-bewilligde certificaten knelpunten opleverde, onder meer omdat niet ondubbelzinnig vaststaat wanneer sprake is van medewerking van de vennootschap aan uitgifte van certificaten. De expertgroep stelde daarom voor het onderscheid tussen beide te laten vervallen en aan alle certificaten bepaalde aandeelhoudersrechten te verbinden met de mogelijkheid dat de statuten dit anders regelen:8

De minister heeft dit voorstel niet gevolgd. De onduidelijkheid van het criterium van medewerking is anders aangepakt; door vergaderrecht bij de statuten aan certificaathouders toe te kunnen kennen. In de memorie van toelichting zet hij uiteen dat het aan de vennootschap, “dus in beginsel de aandeelhouders” is om te bepalen in hoeverre de besluitvorming in de algemene vergadering open staat voor anderen dan aandeelhouders:9

De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor een ruimere toekenning van bijeenroepingsrecht, agenderingsrecht en vergaderrecht, in het bijzonder toekenning van die rechten aan andere houders van economische belangen. In de rechtspraak heb ik ter zake ook niets relevants aangetroffen.

Bij het voorgaande past een nuancering. Weliswaar bepaalt de vennootschap (althans de aandeelhouders stemmend over een regeling voor de verlening van vergaderrecht aan certificaathouders) in hoeverre de besluitvorming in de algemene vergadering open staat voor anderen, een aandeelhouder kan wel een volmacht aan een derde verlenen om namens de aandeelhouder aan de vergadering deel te nemen (tenzij de statuten dat uitsluiten). Ook voor het gebruik maken van het bijeenroepings- en agenderingsrecht kan een aandeelhouders mijns inziens een volmacht verlenen. Zo is het toch niet de vennootschap die volledig bepaalt wie mag bijeenroepen, agenderen en vergaderen, al heeft de gevolmachtigde uiteraard geen eigen recht maar treedt hij op namens de aandeelhouder.

De wet vereist niet dat een aandeelhouder, voor het uitoefenen van het bijeenroepingsrecht, agenderingsrecht en vergaderrecht, zijn aandelen voor eigen rekening houdt, ofwel zelf het economische belang bij zijn aandelen houdt.10 Uit de wettelijke regeling volgt dat ook de aandeelhouder die zijn aandelen gecertificeerd heeft, de genoemde rechten behoudt. Artikel 5:25k bis Wft schrijft ten aanzien van, kort gezegd, beursvennootschappen, voor dat indien een aandeelhouder agendering van een onderwerp voor de aandeelhoudersvergadering verzoekt, hij in het verzoek vermeldt over welk percentage aandelen hij beschikt of wordt geacht te beschikken in de zin van de artikelen 5:33 en 5:45 Wft. De aandeelhouder vermeldt ook, kort gezegd, met betrekking tot welk percentage in het geplaatst kapitaal hij beschikt over financiële instrumenten die een short positie met betrekking tot de aandelen inhouden. Die short positie doet in beginsel geen afbreuk aan zijn agenderingsrecht, en evenmin aan het bijeenroepingsrecht of vergaderrecht. Schouten wijst erop dat in de Verenigde Staten beursvennootschappen dergelijke transparantieregels in hun statuten hebben opgenomen (zie ook, met een citaat uit de statuten van Pfizer, paragraaf 5.4.2b.ii).11 Eumedion heeft in 2008 heeft voorgesteld een aandeelhouder die een vergadering bijeenroept eveneens wettelijk te verplichten zijn volledige juridische en economische positie in het kapitaal te melden, dus inclusief eventuele short posities. 12

Indien de vennootschap meewerkte aan de uitgifte van certificaten of in de statuten aan certificaten vergaderrecht is verbonden, heeft de certificaathouder bijeenroepingsrecht, agenderingsrecht en vergaderrecht naast de aandeelhouder die de certificaten uitgeeft. Dubbeltellingen zijn echter niet geoorloofd; een houder van 1,5% van het geplaatste kapitaal aan (gecertificeerde) aandelen in een NV tezamen met de houder van de voor diezelfde 1,5% aandelen uitgegeven certificaten kan niet verzoeken een onderwerp te agenderen omdat zij samen 3% van het geplaatste kapitaal zouden vertegenwoordigen.13