I.1 Het onderwerp en de aanleiding

Nederlandse vennootschappen kennen van oudsher een dualistische bestuursstructuur. Kenmerkend voor die structuur is dat bestuur en toezicht zijn gescheiden. Het bestuur bestuurt de vennootschap, terwijl de raad van commissarissen toezicht houdt.1 Het dualistische bestuursmodel is internationaal gezien niet leidend. In het merendeel van de landen worden bestuur en toezicht ingericht volgens het monistische bestuursmodel.2 In dit bestuursmodel spelen bestuur en toezicht zich af in één orgaan, het bestuur. In zo’n one tier board nemen bestuurders plaats met een verschillende taak. Deze bestuurders worden – als vertaling van de Anglo-Amerikaanse termen executives en non-executives – de uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders genoemd.

Hoewel het dualistische bestuursmodel nog altijd met stip op één staat, wint het monistische bestuursmodel aan populariteit in Nederland.3 Vooral vennootschappen met een internationaal karakter weten het uit de Anglo-Amerikaanse landen overgewaaide bestuursmodel te vinden.4 Maar echt storm loopt het nog altijd niet.5 Een van de redenen is dat in de praktijk onduidelijkheid heerst over de toepassing van het monistische bestuursmodel.6 Ik geef een voorbeeld ter illustratie.

De in de praktijk bestaande onduidelijkheid treft met name de figuur van de niet-uitvoerende bestuurder. Over de uitvoerende bestuurder rijzen nauwelijks vragen. Hij fungeert als de ons bekende ‘klassieke’ bestuurder. De niet-uitvoerende bestuurder is daarentegen een vreemde eend in de bijt. Hij is bestuurder en toezichthouder tegelijkertijd. En dat roept de nodige vragen op. Reeds in 2005 schreef Van den Ingh dat hier een ‘mooi terrein’ voor Nijmeegs onderzoek braak ligt.11 Ik heb deze handschoen opgepakt.

De aanleiding voor dit onderzoek is de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013.12 Sindsdien heeft de niet-uitvoerende bestuurder een wettelijke basis in Boek 2 BW. Art. 2:129a/239a lid 1 BW bepaalt: “Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet uitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders.”

Met de Wet bestuur en toezicht beoogde de wetgever onder meer de rechtszekerheid te vergroten. Volgens de minister stond de in de literatuur en de praktijk bestaande onzekerheid over onder meer de inrichting van het monistische bestuursmodel, de verenigbaarheid van een vergaande taakverdeling met de wet en de gevolgen van een taakverdeling voor het beginsel van collegiale bestuursverantwoordelijkheid aan een veelvuldig gebruik van het monistische bestuursmodel in de weg.13

De rechtszekerheid is door de wettelijke regeling weliswaar vergroot, maar volledig weggenomen is de onzekerheid niet.14 Want met welke taken en bevoegdheden is de niet-uitvoerende bestuurder nu precies belast? Kan hij eigenlijk wel toezicht houden op het bestuur waar hij zelf deel van uitmaakt? En hoe groot is het aansprakelijkheidsrisico dat de niet-uitvoerende bestuurder loopt? Is dat vergelijkbaar met het risico dat een commissaris loopt? Of loopt hij een groter risico?

Aangezien de niet-uitvoerende bestuurder een relatief nieuwe figuur is, zijn nog veel van deze vragen tot op heden onbeantwoord gebleven. Dit betekent dat Boek 2 BW een rechtsfiguur kent waarvan slechts de contouren zichtbaar zijn.