2.2 Wel tweesporenstelsel

De vraag naar de verhouding tussen de onredelijk bezwarendheidstoets (art. 6:233 sub a BW) en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) komt alleen aan de orde als art. 6:233 sub a BW iiberhaupt van toepassing is. Dat is het geval als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

Art. 6:233 sub a BW bepaalt dat een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is. Daarbij moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Vernietigingsgronden hebben naar hun aard betrekking op omstandigheden die zich voordoen vóór of bij het sluiten van de overeenkomst.2 Of een beding onredelijk bezwarend is, moet dus worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden die bekend zijn voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Deze inhoudstoetsing kan echter wel betrekking hebben op rechtsgevolgen die in de overeenkomst worden verbonden aan gebeurtenissen die zich voordoen na het sluiten van de overeenkomst.3 Te denken valt (uiteraard) aan de inhoudstoetsing van een exoneratie. Een exoneratie heeft doorgaans betrekking op een schadeveroorzakende gebeurtenis die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoet.

Art. 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het gaat hier om een uitoefeningstoetsing. Hoewel deze toetsing meestal geschiedt in het licht van omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen, is zij hiertoe niet beperkt.4 Ook omstandigheden van vóór of bij het sluiten van de overeenkomst kunnen relevant zijn.

Het toepassingsgebied van de art. 6:233 sub a en 6:248 lid 2 BW is dus overlappend voorzover voor de toetsing relevant zijn omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór of bij het sluiten van de overeenkomst.

Tot het Bramer/Colpro-arrest was de heersende leer, in navolging van de parlementaire geschiedenis, dat de onredelijk bezwarendheidstoets (art. 6:233 sub a BW) een lex specialis is ten opzichte van de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 Bw).5 Daaruit volgt dat als sprake is van samenloop, art. 6:233 sub a BW prevaleert boven art. 6:248 lid 2 BW. Art. 6:248 lid 2 BW heeft in die leer alleen aanvullende werking, dat wil zeggen dat naast artikel 6:233 sub a BW voor art. 6:248 lid 2 BW alleen plaats is voor zover een beroep wordt gedaan op omstandigheden die zich voor doen na het sluiten van de overeenkomst. Dit wordt ook wel de tweefasentoetsing genoemd (niet te verwarren met de hierboven beschreven tweefasentoetsing aan eerst de goede zeden en daarna de redelijkheid en billijkheid).

In Bramer/Colpro beslist de Hoge Raad dat als sprake is van samenloop tussen die twee bepalingen de rechtsgevolgen niet naast elkaar intreden (geen cumulatie). Dat komt omdat cumulatie zou leiden tot een irreëel rechtsgevolg: een vernietigd beding waarop geen beroep kan worden gedaan. Wel mag de afnemer, aldus de Hoge Raad, in deze samenloopkwestie kiezen op welke bepaling hij zich beroept (alternativiteit). In zijn noot bij deze uitspraak duidt Rijma de opvatting van de Hoge Raad treffend aan als het tweesporen stelsel.

Er zijn drie verschillen tussen toetsing aan art. 6:233 sub a en 6:248 lid 2 BW. Ten eerste verschilt de sanctie. Toepassing van art. 6:233 sub a BW leidt tot vernietiging van de exoneratie en toepassing van art. 6:248 lid 2 BW leidt tot het buiten toepassing laten van de exoneratie. De gevolgen van de vernietiging kunnen echter worden beperkt door de art. 3:41 (gedeeltelijke nietigheid) en 42 BW (conversie). Toch betekent dit strikt genomen dat als een exoneratie eenmaal is vernietigd, de exoneratie gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst niet meer kan worden ingeroepen. Het buiten toepassing laten van de exoneratie gebeurt enkel in het betreffende geval. Of de exoneratie in een later stadium van de overeenkomst bij een volgend geval stand houdt, moet in dat geval opnieuw worden beoordeeld.

Ten tweede moet op art. 6:233 sub a BW een beroep worden gedaan, terwijl de rechter art. 6:248 lid 2 BW kan gebruiken om op basis van art. 25 Rv ambtshalve rechtsgronden aan te vullen. Langemeijer merkt in zijn conclusie bij Bramer/Colpro op dat dit onderscheid alleen in theorie bestaat omdat de feitenrechter in de stelling dat een beroep op een bepaald beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, een beroep op de vernietigbaarheid van dat beding kan lezen. Langemeijer merkt verder op dat een ambtshalve toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW niet veel opbrengt als de afnemer daartoe geen geschikte feiten of omstandigheden aanvoert.

Tot slot verjaart de rechtsvordering tot vernietiging ex art. 6:233 sub a BW ingevolge art. 3:52 lid 1 sub d jo. 6:235 lid 4 BW drie jaar na de dag volgend op die waarop de leverancier zich op de exoneratie heeft beroepen. Art. 3:51 lid 3 BW bepaalt nog dat een verwerend beroep op vernietigbaarheid niet verjaart. Een zodanig verwerend beroep komt bij exoneraties niet aan de orde. In de regel is het zo dat de afnemer de leverancier aanspreekt tot schadevergoeding, de leverancier zich verweert met een beroep op zijn exoneratie en de afnemer een aanvallend beroep doet op art. 6:233 sub a Bw.6 De verjaringstermijn die op art. 6:248 lid 2 BW van toepassing is, is in ieder geval langer dan die bij art. 6:233 sub a BW, aldus wederom Langemeijer.

De vraag rijst of de toets die bij art. 6:233 sub a BW wordt gehanteerd (onredelijk bezwarend) verschilt van die van art. 6:248 lid 2 BW (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar). Tolman meent dat de toets aan het onredelijk bezwarend zijn verder gaat dan de toets aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid omdat de drempelwaarde van 'onaanvaardbaar' groter is dan die van 'onredelijk bezwarend'.7 In de parlementaire geschiedenis wordt over deze criteria opgemerkt:

Mijns inziens volgt hieruit dat de criteria 'onredelijk bezwarend' en 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' materieel niet van elkaar verschillen.9 Uit deze gelijkstelling volgt dat daar waar bij een toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW terughoudendheid op zijn plaats is, dit evenzeer geldt voor een toetsing aan art. 6:233 sub a BW.

Ondanks deze bovengenoemde drie verschillen zal ik hierna de Saladin/HBuomstandighedencatalogus uitsluitend bespreken in het kader van de vraag of een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De onredelijk bezwarendheidstoets laat ik dus verder buiten beschouwing. Dit doe ik om twee redenen.

Ten eerste spreek ik alleen over de toets van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid omdat deze toets materieel niet verschilt van de onredelijk bezwarendheidstoets, maar voor wat betreft de te toetsen omstandigheden naar zijn aard wel uitgebreider is dan de onredelijk bezwarendheidstoets. Art. 6:248 lid 2 BW kan immers betrekking hebben op omstandigheden die zich vóór, bij en na de totstandkoming van de overeenkomst voordoen, terwijl art. 6:233 sub a BW uitsluitend betrekking kan hebben op omstandigheden die zich vóór of bij het sluiten van de overeenkomst voordoen.

Ten tweede spreek ik alleen over de toets 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' omdat het nodeloos ingewikkeld is als ik, voorzover van samenloop sprake is (of kan zijn), telkens schrijf 'dit betekent dat de exoneratie onredelijk bezwarend is (voorzover art. 6:233 sub a BW van toepassing is (vgl. art. 6:231 sub a, 235 lid 1 sub a en b, 235 lid 3 en 247 lid 2 BW)) althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:248 lid 2 BW)'.

Waar ik de Saladin/HBu-omstandigheden bespreek in het kader van art. 6:248 lid 2 BW valt daaronder dus ook art. 6:233 sub a BW voorzover art. 6:233 sub a BW in het betreffende geval eveneens (als alternatief voor art. 6:248 lid 2 BW) zou kunnen worden ingeroepen. Deze keuze betekent wel dat als samenloop van art. 6:233 sub a en 248 lid 2 BW mogelijk is en de afnemer dus tussen beide bepalingen moet kiezen, de afnemer die zich op art. 6:233 sub a BW wenst te beroepen zal moeten nagaan in hoeverre één of meerdere van de hierna geanalyseerde omstandigheden reeds aanwezig was vóór of bij het sluiten van de overeenkomst.