Rb. Rotterdam (pres.), 23-12-1999, nr. VTELEC99/2547-SIMO

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM

President

Reg.nr.: VTELEC 99/2547-SIMO

Uitspraak

naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen

Libertel N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, gevestigd te Maastricht, verzoekster,

gemachtigden mr A.T. Ottow en mr B. Meijer, advocaten te Den Haag,

en

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,

gemachtigde mr E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 20 oktober 1999 heeft verweerder Libertel N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, voorzover zij aanbieder zijn van een mobiel openbaar netwerk en een mobiele openbare telefoondienst, op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele openbare telefonie.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben de gemachtigden van verzoekster bij brief van 24 november 1999 bezwaar gemaakt.

Voorts hebben de gemachtigden van verzoekster bij brief van eveneens 24 november 1999 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij beslissing van 7 december 1999 heeft de president een verzoek van Versatel Telecom International B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Versatel), om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen, afgewezen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 1999. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van D.I. Bos, werkzaam bij verweerder.

2. Overwegingen

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Met betrekking tot zijn beslissing van 7 december 1999 overweegt de president allereerst als volgt.

Bij faxbericht van 7 december 1999 is namens Versatel verzocht Versatel in de gelegenheid te stellen als partij aan het onderhavige geding deel te nemen. Naar het voorlopig oordeel van de president is het belang van Versatel echter niet rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken.

Vervolgens merkt de president het volgende op.

Het bestreden besluit is, zo is ter zitting gebleken, op 20 november 1999 op de in artikel 3:41, eerste lid, van de Awb voorgeschreven wijze aan verzoekster bekendgemaakt. In onderdeel 1 van het bestreden besluit is vermeld dat de uit de aanwijzing van verzoekster als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele openbare telefonie voortvloeiende wettelijke verplichtingen voor verzoekster gelden "vanaf de datum van dit besluit". In onderdeel 63 is opgenomen: "De aanwijzing treedt in werking op de dag van de publicatie ervan in de Staatscourant.". In onderdeel 65 is vermeld dat belanghebbenden "binnen zes weken, aanvangende op de dag na bekendmaking, van dit besluit" bezwaar kunnen maken tegen het bestreden besluit. Bij de bekendmaking van het bestreden besluit is aan verzoekster verzocht in verband met de openbaarmaking daarvan aan te geven welke gedeelten van het bestreden besluit als bedrijfsvertrouwelijk moeten worden aangemerkt. Bij brief van 27 oktober 1999 heeft verzoekster daarop gereageerd. Vervolgens is de openbare versie van het bestreden besluit, met uitsluitend wijzigingen in de onderdelen 56 en 57, gepubliceerd in de Staatscourant van 18 november 1999, nr. 223. Boven die publicatie is als kop geplaatst: "Aanwijzing als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie".

De president stelt vast dat de bezwaartermijn op 21 oktober 1999 is aangevangen en derhalve op 1 december 1999 is geëindigd. Het bezwaarschrift van verzoekster is dus tijdig ingediend. De president behoeft zich (thans) niet uit te laten over de vraag of, en zo ja in welke omstandigheden, in de hiervoor geschetste gang van zaken een grond gelegen kan zijn om in voorkomende gevallen toepassing te geven aan artikel 6.11 van de Awb.

De president komt thans toe aan de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening.

Artikel 6.4 van de Tw luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

"1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.

(...)

3. Als aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt als bedoeld in het eerste en het tweede lid worden door het college aangewezen de aanbieders die op de relevante markt een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent.

4. In afwijking van het derde lid kan het college aanbieders die op de onderscheiden markten een aandeel hebben van minder dan vijfentwintig procent aanwijzen als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de desbetreffende markt, dan wel aanbieders die op de onderscheiden markten een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent niet aanwijzen als aanbieders met een aanmerkelijke marktmacht op de desbetreffende markt. In beide gevallen beoordeelt het college daarbij het vermogen van de betreffende aanbieder om de marktvoorwaarden te beïnvloeden, zijn omzet in verhouding tot de omvang van de markt, zijn beheersing van de middelen van toegang tot de eindgebruikers, zijn toegang tot financiële middelen, en zijn ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de markt."

Artikel 6.5 van de Tw luidt:

"Aanbieders aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:

a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden;

b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen;

c. verstrekken aan aanbieders als bedoeld in artikel 6.1 op aanvraag alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie alsmede de voorgenomen wijzigingen die binnen de volgende zes maanden zullen worden ingevoerd;

d. gebruiken de aan hen verstrekte informatie uitsluitend voor het doel waarvoor deze aan hen werd verstrekt."

Artikel 6.9, eerste lid, van de Tw luidt:

"Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.".

Op 18 december 1998 heeft verweerder gepubliceerd het Consultatiedocument aanmerkelijke macht op de markt (I) (hierna: het Consultatiedocument). In het Consultatiedocument heeft verweerder aangegeven hoe hij voornemens is de wettelijke bepalingen uit te leggen die ten grondslag liggen aan zijn bevoegdheid tot het aanwijzen van aanbieders met een aanmerkelijke marktmacht. Verweerder heeft marktpartijen in de gelegenheid gesteld binnen vier weken na de publicatie van het Consultatiedocument schriftelijk hun visie daarop kenbaar te maken. Voorts is aangegeven dat verweerder voornemens is de naar zijn oordeel relevante inzichten uit de consultatieronde te gebruiken voor het opstellen van richtsnoeren, die in concept-vorm deel zullen uitmaken van een tweede consultatiedocument. Als onderdeel van de consultatieronde is op 12 januari 1999 een hoorzitting gehouden, waar namens onder andere verzoekster het woord is gevoerd. Verzoekster heeft vervolgens bij brief van 1 februari 1999 een schriftelijke reactie op het Consultatiedocument gegeven.

Bij brief van 28 juni 1999 heeft verweerder aan verzoekster bericht dat hij voornemens is over te gaan tot voorbereiding van een aanwijzing op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw van onder andere verzoekster, aangezien verzoekster beschikt over aanmerkelijke macht op de markt van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat de procedure zal aansluiten bij het Consultatiedocument.

Bij brief van 26 juli 1999 heeft verweerder marktpartijen een mededeling gezonden inzake beleidsvoornemens ten aanzien van de voorbereiding van een besluit aangaande - versnelde - aanwijzingen tot partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw.

Verweerder heeft vervolgens bij brief van 4 augustus 1999 marktpartijen, waaronder verzoekster, in de gelegenheid gesteld door hem opgestelde vragen te beantwoorden ter bepaling van het marktaandeel van de verschillende marktpartijen op de markt voor mobiele openbare telefonie en ter toetsing van de aanvullende criteria zoals omschreven in artikel 6:4, vierde lid, tweede volzin, van de Tw.

Bij brief van 19 augustus 1999, aangevuld bij brieven van 3 september 1999 en 6 september 1999, heeft verzoekster de vragen van verweerder beantwoord.

Op 24 augustus 1999 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar namens onder andere verzoekster het woord is gevoerd.

Bij brief van 28 september 1999 - zo blijkt uit de gedingstukken - heeft verweerder in het kader van het Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa (Stcr. 1999, nr. 2) aan de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: de dg NMa) onder andere een concept-besluit voorgelegd inzake de aanwijzing van verzoekster als partij met aanmerkelijke macht op de markt van openbare mobiele telefonie.

Bij brief van 4 oktober 1999 heeft de dg NMa hierop gereageerd, welke brief verweerder bij brief van 19 oktober 1999 heeft beantwoord.

Vervolgens is het bestreden besluit genomen.

Verweerder heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat verzoekster op de onderhavige markt een marktaandeel heeft van meer dan 25%. Vervolgens heeft verweerder overwogen dat de gegevens die in het kader van het marktonderzoek aan verweerder zijn kenbaar gemaakt, specifiek bezien vanuit het oogpunt van artikel 6.4, vierde lid, van de Tw, niet voldoende aanleiding geven om af te wijken van het voornemen om aan verzoekster een aanwijzing te geven. Verweerder is voorts van oordeel dat verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er aanleiding is van een aanwijzing af te zien.

Verzoekster heeft niet betwist dat de relevante geografische markt de nationale Nederlandse markt is en de relevante productmarkt de markt voor mobiele openbare telefonie, dat wil zeggen zowel voor netwerken als voor diensten. Evenmin heeft verzoekster betwist dat zij op die markt een marktaandeel heeft van meer dan 25%. Verzoekster heeft zich echter op het standpunt gesteld dat zij, ondanks haar marktaandeel van meer dan 25%, gelet op de in artikel 6.4, vierde lid, tweede volzin, van de Tw opgenomen criteria niettemin niet beschikt over aanmerkelijke macht op de onderhavige markt. Verzoekster heeft in dat verband in het bijzonder aangevoerd dat zij niet in staat is de marktvoorwaarden fundamenteel te beïnvloeden en heeft daarbij verwezen naar de eerder door haar aan verweerder ter beschikking gestelde gegevens. Verzoekster bestrijdt tevens de uit het bestreden besluit blijkende opvatting van verweerder dat het aan verzoekster is om aannemelijk te maken dat niettegenstaande haar marktaandeel van meer dan 25% geen sprake is van aanmerkelijke marktmacht. Mede gelet op het voorgaande acht zij het bestreden besluit dan ook onvoldoende gemotiveerd. Voorts acht verweerder de door verweerder gevolgde procedure onzorgvuldig, nu verweerder zonder enige noodzaak is afgeweken van de eerder aangekondigde - door verzoekster wel zorgvuldig geachte - procedure. Daarnaast heeft verzoekster gesteld dat het bestreden besluit in ieder geval niet ongewijzigd in stand kan blijven, nu ten onrechte een overgangstermijn ten aanzien van de uit de aanwijzing voortvloeiende verplichtingen ontbreekt.

De president overweegt als volgt.

Partijen verschillen van mening over de wijze waarop toepassing dient te worden gegeven aan - het samenstel van - de bepalingen van artikel 6.4, eerste, derde en vierde lid, van de Tw.

Artikel 6.4, eerste, derde en vierde lid, van de Tw strekt (mede) tot implementatie van artikel 4, derde lid, van Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 (Pb. EG nr. L 199/32), gewijzigd bij Richtlijn 98/61/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 1998 (Pb. EG nr. L 268/37) (hierna: de Interconnectierichtlijn). Bij de uitleg van artikel 6.4, eerste, derde en vierde lid, van de Tw dient derhalve, behalve uiteraard aan de tekst en de opzet van deze bepalingen en aan de wetsgeschiedenis, ook betekenis te worden toegekend aan (het oogmerk van) artikel 4, derde lid, van de Interconnectierichtlijn.

Het doel van een aanwijzing als de onderhavige is het ingrijpen in een nog imperfecte markt, gericht op het bevorderen van zoveel mogelijk gelijkwaardige marktcondities voor alle marktdeelnemers. Uitgangspunt van artikel 6.4 van de Tw is, dat indien sprake is van aanmerkelijke marktmacht tot aanwijzing wordt overgegaan. Dit blijkt uit de tekst van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw en ook uit de wetsgeschiedenis.

De president stelt vervolgens vast dat de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de ter zitting door verweerder betrokken stelling dat indien een marktpartij het in artikel 6.4, derde lid, van de Tw vermelde marktaandeel heeft, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen toepassing van de in artikel 6.4, vierde lid, eerste volzin, van de Tw neergelegde bevoegdheid aan de orde is, en evenmin voor de stelling dat het aan de eventueel aan te wijzen marktpartij is om aannemelijk te maken dat artikel 6.4, vierde lid, van de Tw in de weg staat aan een aanwijzing op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw. De tekst van artikel 4, derde lid, van de Interconnectierichtlijn wijst ook allerminst in die richting. Overigens heeft verweerder zich in een eerder stadium (vgl. onderdeel 92 van het Consultatiedocument) ten aanzien van beide punten op een ander standpunt gesteld.

Naar het oordeel van de president dient als volgt toepassing te worden gegeven aan artikel 6.4, eerste, derde en vierde lid, van de Tw. Indien wordt vastgesteld dat een marktpartij een marktaandeel heeft van meer dan 25%, dient verweerder te onderzoeken of er, gelet op de in artikel 6.4, vierde lid, tweede volzin, van de Tw neergelegde afwegingsfactoren, aanleiding is van de in artikel 6.4, vierde lid, eerste volzin, van de Tw aan verweerder toegekende bevoegdheid tot niet-aanwijzing gebruik te maken. Daartoe dient, in relatie tot de invulling van het begrip aanmerkelijke marktmacht, invulling te worden gegeven aan die afwegingsfactoren, ook in onderling verband beschouwd. Daarbij is niet op voorhand uitgesloten dat verweerder per markt of wellicht zelfs per deelmarkt tot een verschillende invulling komt. Bij deze invulling, die naar haar aard sterk afhankelijk is van de specifieke - en allerminst statische - relevante feitelijke omstandigheden, heeft verweerder een zekere (beoordelings)ruimte en kan voorts in beginsel tevens betekenis worden toegekend aan de vraag of, gelet op die specifieke relevante feitelijke omstandigheden, een aanwijzing redelijkerwijs zal kunnen leiden tot het daarmee beoogde doel. Indien verweerder aldus, het geheel overziende, tot het oordeel komt dat inderdaad sprake is van aanmerkelijke marktmacht, is er geen aanleiding van de bevoegdheid tot niet-aanwijzing gebruik te maken. Indien verweerder tot het oordeel komt dat geen sprake is van aanmerkelijke marktmacht, is er aanleiding van de bevoegdheid tot niet-aanwijzing gebruik te maken. In beide gevallen is daartoe geen (nadere) belangenafweging nodig.

Het voorgaande is alleen mogelijk als een toereikend marktonderzoek wordt gedaan, waarbij tenminste de feitelijke verhoudingen en ontwikkelingen op de desbetreffende markt en de positie daarop van de eventueel aan te wijzen marktpartij in essentie inzichtelijk worden. Op basis van die - geanalyseerde - gegevens dient te worden besloten over het al dan niet toepassing geven aan de bevoegdheid tot niet-aanwijzing. Voorts geldt dat de uitkomsten van het marktonderzoek - uiterlijk - bij de bekendmaking van het besluit in een zodanige vorm dienen te worden bekendgemaakt dat het beeld van de markt (ook) voor de aangewezen marktpartij voldoende duidelijk wordt. Voorts moet uiteraard (in de motivering van het besluit) inzichtelijk worden gemaakt op welke gronden verweerder tot zijn beslissing is gekomen.

De president stelt, gelet op het voorgaande, vast dat verweerder zich ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of verzoekster aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van aanmerkelijke marktmacht. Voorts blijkt noch uit het bestreden besluit noch uit de - door partijen overgelegde - op de voorbereiding van het bestreden besluit betrekking hebbende stukken van een analyse van de onderhavige markt en, meer in het bijzonder, van de positie van verzoekster op die markt. Het bestreden besluit is derhalve in strijd met de artikelen 3:46 en 3:47, eerste lid, van de Awb.

De president laat in het midden of de tot dusverre door verweerder gevolgde procedure, zoals door verzoekster is betoogd, onzorgvuldig moet worden geacht.

De aan het bestreden besluit klevende motiveringsgebreken kunnen in beginsel in bezwaar worden hersteld. Op grond van de - beperkte -thans beschikbare gegevens kan echter niet worden beoordeeld of er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat het bestreden besluit naar zijn inhoud in bezwaar in stand zal (kunnen) blijven. De president verbindt aan die vaststelling de gevolgtrekking dat het bestreden besluit in afwachting van de beslissing op het bezwaar van verzoekster dient te worden geschorst.

De president merkt nog op dat verweerder bij de beslissing op het bezwaar van verzoekster tevens aandacht dient te besteden aan hetgeen van de zijde van verzoekster naar voren is gebracht omtrent het in acht nemen van een overgangstermijn.

De president ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van f 450,-- door verweerder wordt vergoed.

De president ziet voorts aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De president bepaalt de proceskosten op f 1420,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de president niet gebleken.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De president,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster,

bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van f 450,-- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van f 1420,--.

Deze uitspraak is gedaan door mr drs Th.G.M. Simons als president.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 december 1999.

De griffier: De president:

Afschrift verzonden op: