Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-10-2015, nr. 200.175.923/01

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [appellant 1]

2. [appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [appellant 2],

3. [appellant 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [appellant 3] ,

appellanten,

advocaat: mr. G. van Lent, kantoorhoudende te Almelo,

tegen

gevestigd te Coevorden ,

hierna te noemen: VLO,

2. de besloten vennootschap VL International BV,

gevestigd te Coevorden ,

hierna te noemen: VLI,

geïntimeerden,

advocaat: mr. H.J. de Groot, kantoorhoudende te Groningen.

Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 19 augustus 2015 zijn [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] niet-ontvankelijk verklaard in hun verzet tegen de beschikking van 16 juli 2015 waarbij aan VLO en VLI voorlopige surseance van betaling is verleend alsmede niet-ontvankelijk verklaard in hun verzet tegen de beschikking van

17 juli 2015 waarbij VLI - onder intrekking van de voorlopig verleende surseance - in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van [naam curator] als curator (hierna: de curator). Het verzet van [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] tegen de beschikking van 17 juli 2015 waarbij VLI - onder intrekking van de voorlopig verleende surseance - in staat van faillissement is verklaard, is door de rechtbank ongegrond verklaard. [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] zijn voorts veroordeeld in de kosten van de procedure.

2. Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 27 augustus 2015, hebben appellanten verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de beschikkingen van 17 (en 16 juli 2015), althans van 17 juli 2015 te vernietigen met veroordeling van VLO en VLI in de kosten van het geding in twee instanties, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist mocht achten.

Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken waaronder

- een brief van de curator van 14 september 2015 met bijlagen waaronder een reactie op het beroepschrift en het eerste faillissementsverslag gedateerd 3 september 2015

- een brief van mr. Van Lent van 15 september 2015 met bijlagen waaronder het proces-verbaal van de zitting eerste aanleg;

- een brief van mr. Van Lent van 15 september 2015 met als bijlagen de oproepingsexploten voor de zitting in hoger beroep;

- een brief van mr. Van Lent van 18 september 2015 met als bijlage het eerste faillissementsverslag gedateerd 1 september 2015;

- een brief van mr. Van Lent van 21 september 2015 met als bijlagen mailberichten en een brochure;

- een brief van mr. Van Lent van 21 september 2015 met als bijlage een lijst van stukken die zij

- een brief van mr. De Groot van 21 september 2015 met bijlagen;

- een brief van 22 september 2015 van mr. Van Lent met de aankondiging dat de heer [X] de zitting zal bijwonen;

- een brief van mr. De Groot van 22 september 2015 met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 september 2015. Appellanten zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat. Namens VLO en VLI was de heer [naam bestuurder] aanwezig, middellijk bestuurder van de vennootschappen, bijgestaan door de advocaat van de vennootschappen. Ook de curator was ter zitting aanwezig.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (onder 2.1 tot en met 2.24) van het vonnis van 16 augustus 2015 feiten vastgesteld. Appellanten hebben geklaagd over de onvolledigheid van de feitenvaststelling door de rechtbank en zij hebben het opnemen van een aantal aanvullende feiten in de vaststelling bepleit. Geen rechtsregel verplicht evenwel de rechter alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet (voldoende) weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. In zoverre faalt de grief.

Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten overnemen doch deze aanvullen op het punt van de overwegingen van het UWV om de verzochte ontslagvergunningen te weigeren. Aldus komt het hof tot de volgende feitenvaststelling.

TSM Business School BV (hierna: TSM Business School) is een instelling die

opleidingen verzorgt, met name de masteropleiding “Executive Master in Business

Administration”. Deze opleiding is op 24 augustus 2010 geaccrediteerd. TSM Europe BV

(hierna: TSM Europe) is een instelling die in-company opleidingen verzorgt. Tot

5 januari 2015 werden de aandelen in TSM Business School en TSM Europe gehouden door Stichting Twente School of Management (hierna: de stichting).

AOG Holding BV (hierna: AOG) Holding is een holdingvennootschap. De

aandelen in AOG worden voor 50% gehouden door Freia Holding BV en voor 50% door de

Stichting Academische Opleidingen Groningen. Middellijk bestuurder van AOG is de heer

[naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ).

De door een externe accountant, De Kok Accountants en Adviseurs, opgestelde geconsolideerde jaarrekeningen van TSM Business School en TSM Europe over 2013 en 2014 zien er - voor zover van belang - als volgt uit:

(ultimo) 2014 (ultimo) 2013

omzet € 2.8 miljoen € 3.8 miljoen

verlies € 949.000 -/- € 946.000 -/-

Eigen Vermogen €3.065.000 -/- € 2.116.000 -/-

Werkkapitaal € 1.755.000 -/- € 1.1 $7.000 -/-

Solvabiliteit 2.5 -/- 1.4 -/-

Banksaldo € 37.000 € 33.000

TSM Business School heeft in november 2014 aan haar ondernemingsraad advies

gevraagd over het voorgenomen besluit om de zeggenschap over TSM Business School en

TSM Europe over te dragen aan AOG Holding. In de betreffende adviesaanvraag is onder

meer vermeld:

“(...)

Waarom is dit besluit relevant en de beste oplossing voor TSM (TSM Business School BV en TSM Europe BV)?

TSM is te klein geworden om zelfstandig te kunnen bestaan. Te klein betekent dat de

organisatie en de kosten van de organisatie in zelfstandige vorm niet lager kunnen worden

dan nu het geval is. waardoor er een structureel verlies geleden zal blijven worden, gezien de huidige omzet. Deze omzet in 2014 en de meest zekere omzet voor 2015 liggen beneden het break een niveau van TSM. Het break even niveau voor een zelfstandig TSM alleen te bereiken door lagere personeelslasten en niet door minder personeel.

AOG Holding is bereid om te investeren in ISM. Dit gaat om een bedrag van ongeveer € 2 mln. ter versterking van het werkkapitaal. Zonder deze € 2 mln, gaat TSM in 2015 failliet.

(...)

Randvoorwaarden, die AOG gesteld heeft

Het overnamebedrag moet een verantwoorde investering zijn. Het bedrag dat nodig is voor de overname wordt bepaald door het feit dat het weerstandsvermogen positief moet zijn. Het is een verantwoorde overname voor AOG als de toekomstige financiële perspectieven van TSM de genoemde investering kunnen rechtvaardigen. TSM zal dan ook vanaf januari 2015 winstgevend moeten zijn en een break even niveau hebben van E 2,8 mln. De omzet van TSM in 2014 zal ook € 2.8 mln. zijn met een verlies van naar verwachting € 540k.

(...)

Hoe ziet de transactie eruit?

De transactie zal in technische zin als volgt worden uitgevoerd. De activiteiten van TSM Business School BV en TSM Europe BV worden overgedragen aan twee ‘tussen’ Bv's per 5januari 2015. De aandelen van TSM Business School BV en de aandelen van TSM Europe BV worden ook per 5januari 2015 overgedragen van de Stichting TSM naar AOG Holding BV. De activiteiten in de ‘tussen” BV’s zullen over een aantal maanden weer terugkeren in het huidige TSM Business School BV en TSM Europe BV, waarvan dan AOG Holding BV de aandeelhouder is.

De investering van € 2 ml. door AOG Holding BV zal plaatsvinden door storting van werkkapitaal. Het is dus NIET zo dat AOG de Stichting TSM betaalt voor de aandelen. De liquide middelen gaan rechtstreeks naar het werkkapitaal. Tevens zal de Stichting TSM de uitstaande leningen aan TSM Business School kwijtschelden. Overigens zal na de transactie de Stichting TSM opgeheven worden.

(…)

De gevolgen voor het personeel

Door gebruik te maken van de AOG organisatie zullen. zoals hierboven aangegeven de volgende werkzaamheden bij TSM gestaakt worden: onderzoek, BD (commercie), secretariaat en directie. Tevens zullen na verloop van tijd de NUFFIC werkzaamheden niet meer gaan plaatsvinden. Een en ander zal gepaard gaan met het verlies aan arbeidsplaatsen. Bij onderzoek en BD is de eerder genoemde uitruil (zoals bij finance en receptie) niet mogelijk. De functies die wel blijven bestaan binnen TSM zullen het zelfde blijven alsmede de daaraan gekoppelde arbeidsvoorwaarden voor de blijvende werknemers. Het personeelshandboek zal een toevoeging krijgen, zodat het up to date is en recht doet aan de huidige Organisatie.

Direct na het sluiten van de overeenkomst zullen met betrokken personeelsleden waar geen plaats meer voor is binnen TSM en AOG. individueel afspraken gemaakt worden. Voor zover er geen afspraken kunnen worden gemaakt, zal via de geëigende weg door de huidige, dan wel de toekomstige directie beëindigingsprocedures worden opgestart. (...)"

Ten behoeve van de voorgenomen activa/passiva transactie zijn door AOG Holding

op 2 januari 2015 twee nieuwe vennootschappen opgericht. TSM BV (hierna: TSM) en TSM International BV (hierna: TSMI). AOG Holding is enig aandeelhouder/bestuurder van deze

nieuwe vennootschappen.

Appellanten hadden tot 5 januari 2015 een dienstverband met TSM Business School.

Op 5 januari 2015 is een overeenkomst van koop, verkoop en overdracht van activa

en passiva gesloten tussen TSM Business School als verkoper en TSM als koper, voor een

koopsom van € 1.000.000,-. In deze overeenkomst is - voor zover van belang - bepaald:

"(…)

Nemen in aanmerking

(...)

B. dat de door Verkoper gedreven onderneming (hierna. de “Onderneming), naast de Executive Master in Business Administration (MBA) open opleidingen aanbiedt:

C. dat Verkoper de Onderneming met bepaalde daarvoor benodigde activa en passiva wenst te verkopen en over te dragen aan Koper gelijk Koper de Onderneming en die activa en passiva van Verkoper wenst te kopen en te aanvaarden teneinde de Onderneming voort te zetten:

D. dat Koper en Verkoper gezamenlijk een begroting hebben opgesteld voor het jaar 2015 voor de Onderneming (…) en dat deze begroting en de daarin opgenomen uitgangspunten de reden voor Koper zijn om de Onderneming te kopen:

(...)

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

(…)

ARTIKEL 2 KOOP EN VERKOOP

Verkoper verkoopt hierbij aan Koper en Koper koopt hierbij van Verkoper de volgende onderdelen van de Onderneming:

De activa. waaronder begrepen:

i. de Administratie:

ii. de Accreditaties:

iii. de Bankrekeningen;

iv. de Inventaris en apparatuur:

v. de Voorraden;

vi. de Opleidingen en Projecten:

vii. het klantenbestand van Verkoper:

viii. de Licenties:

ix. de 1E-rechten:

x. de aan de Onderneming van Verkoper verbonden goodwill en know-how:

xi. de Vorderingen

xii. alle andere activa van de Verkoper die volgens Koper behoren tot of worden aangewend voor of in de in de Onderneming;

De passiva. bestaande uit:

xiii. de Crediteuren;

(...)

ARTIKEL 6 WERKNEMERS

De (namen van de) Werknemers en hun arbeidsvoorwaarden staan vermeld in Bijlage 15.

De rechten en verplichtingen die voor Verkoper voorts loeien uit de arbeidsovereenkomsten met de Werknemers gaan krachtens het bepaalde in artikel 7:662 5W e.v. op de Overdrachtsdatum van rechtswege over op Koper. De verplichtingen van Verkoper jegens de Werknemers zijn met ingang van Overdrachtsdatum voor rekening van Koper, behoudens de verplichtingen ten aanzien van de Werknemers genoemd in het navolgende lid.

Verkoper zal zorgdragen voor een zo spoedig mogelijke beëindiging van de dienstverbanden met de werknemers de heer [Y] en de heer [appellant 1] . (...)

De niet opeisbare verplichtingen jegens de Werknemers welke op de Overdrachtsdatum bestaan zoals ten aanzien van salaris, bonus, onkostenvergoeding, pensioen, lease en backservice zijn voor rekening van Verkoper en zullen op het eerste verzoek van Koper worden voldaan."

Eveneens op 5 januari 2015 heeft TSM Europe middels een overeenkomst van koop,

verkoop en overdracht van activa en passiva onderdelen van haar onderneming verkocht aan

TSMI, voor een koopprijs van € 1,-.

[naam bestuurder] is sinds 16 januari 2015 bestuurder van de stichting. De Universiteit Twente heeft ingestemd met omzetting van haar lening aan TSM Business School ten bedrage van € 1.000.000,- in een aandelenbelang van 25% in TSM Business School.

De directeur van TSM Business School, [Y] , is in verband met de overname

van de aandelen uit dienst getreden per 1 januari 2015. Per die datum heeft [naam bestuurder] de

dagelijkse leiding overgenomen.

TSM heeft op 28 januari 2015 bij UWV ontslagvergunningen aangevraagd voor een

drietal werknemers, te weten [appellant 2] , [appellant 1] en [Z] , met als grond het verval van

de functies van deze werknemers. Met [Z] is een vaststellingsovereenkomst gesloten, waardoor de betreffende aanvraag voor een ontslagvergunning is ingetrokken. Bij beslissing van 30 maart 2015 zijn de gevraagde ontslagvergunningen voor [appellant 2] en [appellant 1] door UWV geweigerd. Het UWV heeft daartoe het volgende overwogen:

ten aanzien van [appellant 2]

"(…)

Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen.

U voert meer concreet aan dat sprake is van reorganisatie. Vanwege de verlieslatende exploitatie is gezocht naar een partner, die is gevonden in AOG Holding. Deze holding ziet mogelijkheden om uw onderneming winstgevend te maken, maar dan dient volgens u de bedrijfsvoering te worden aangepast. Na een positief advies van de ondernemingsraad zijn de aandelen op 5 januari 2015 overgedragen. Door de overname en organisatorische veranderingen komen, zo stelt u, vier functies te vervallen, waaronder de functie van werknemer.

(..)

Gelet op de door u verstrekte informatie zijn wij van oordeel, dat u op zich in redelijkheid heeft kunnen komen tot uw besluit om binnen uw onderneming organisatorische veranderingen aan te brengen. Tevens is duidelijk dat de samenwerking met AOG consequenties heeft voor bepaalde activiteiten en werkzaamheden binnen beide organisaties.

(…)

Op dit punt moet u concreet inzichtelijk maken in hoeverre de aangevoerde wijzigingen moeten leiden tot het verval van de arbeidsplaats van werknemer, dan wel dat werknemer conform het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking dient te komen.

Gelet op de door u verstrekte informatie is het ons in onvoldoende mate gebleken dat u genoodzaakt bent de arbeidsplaats van betrokkene te laten vervallen. Meer concreet is het ons in onvoldoende mate duidelijk geworden of en in hoeverre de werkzaamheden van betrokkene daadwerkelijk komen te vervallen en tevens is in het geval van werknemer niet helder of hij niet een functie heeft die uitwisselbaar moet worden geacht met andere binnen uw organisatie voorkomende functies. Het kan heel goed zijn zoals u stelt, echter is het in alle redelijkheid niet mogelijk op basis van wat u heeft aangegeven op dit punt, thans tot een voor u positieve beslissing te komen.

Gezien de over en weer uitgewisselde stukken en standpunten valt niet goed vast te stellen hoe in concrete zin de (nieuwe) organisatie vorm gegeven gaat worden en welke werkzaamheden daarin zullen worden gedaan en/of welke functies daarin voor zullen komen. Tevens ontbreekt het aan een helder en in detail uitgewerkt reorganisatieplan, waaruit zou kunnen worden vastgesteld hoe precies de samenwerking tussen TSM en AOG gaat verlopen en welke functies en werkzaamheden waar en door wie worden uitgevoerd. Ook ontbreekt het aan functieomschrijvingen van de binnen de oude en nieuwe organisatie voorkomende functies.

(…)

Wij zijn dan ook van oordeel dat u niet aannemelijk heeft gemaakt dat uw besluit om de arbeidsplaats van werknemer te laten vervallen redelijk is."

ten aanzien van [appellant 1] :

"(...)

Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen.

U voert meer concreet aan dat sprake is van reorganisatie. Vanwege de verlieslatende exploitatie is gezocht naar een partner, die is gevonden in AOG Holding. Deze holding ziet mogelijkheden om uw onderneming winstgevend te maken, maar dan dient volgens u de bedrijfsvoering te worden aangepast. Na een positief advies van de ondernemingsraad zijn de aandelen op 5 januari 2015 overgedragen. Door de overname en organisatorische veranderingen komen, zo stelt u, vier functies te vervallen, waaronder de functie van werknemer.

(..)

Gelet op de door u verstrekte informatie zijn wij van oordeel, dat u op zich in redelijkheid heeft kunnen komen tot uw besluit om binnen uw onderneming organisatorische veranderingen aan te brengen. Tevens is duidelijk dat de samenwerking met AOG consequenties heeft voor bepaalde activiteiten en werkzaamheden binnen beide organisaties.

(…)

Op dit punt moet u derhalve concreet inzichtelijk maken, dat werknemer daadwerkelijk een unieke functie vervult. In het verlengde daarvan moet duidelijk zijn dat in die situatie het afspiegelingsbeginsel niet hoeft te worden toegepast. Tevens dient aannemelijk te worden gemaakt dat de aangevoerde wijzigingen inderdaad moeten leiden tot het verval van de arbeidsplaats van werknemer.

Gelet op de door u verstrekte informatie is het ons in onvoldoende mate gebleken dat u genoodzaakt bent de arbeidsplaats van betrokkene te laten vervallen. Meer concreet is het ons in onvoldoende mate duidelijk geworden of en in hoeverre de werkzaamheden van betrokkene daadwerkelijk komen te vervallen en tevens is in het geval van werknemer niet helder of hij niet een functie heeft die uitwisselbaar moet worden geacht met andere binnen uw organisatie voorkomende functies. Het kan heel goed zijn zoals u stelt, echter is het in alle redelijkheid niet mogelijk op basis van wat u heeft aangegeven op dit punt, thans tot een voor u positieve beslissing te komen.

Gezien de over en weer uitgewisselde stukken en standpunten valt niet goed vast te stellen hoe in concrete zin de (nieuwe) organisatie vorm gegeven gaat worden en welke werkzaamheden daarin zullen worden gedaan en/of welke functies daarin voor zullen komen. Tevens ontbreekt het aan een helder en in detail uitgewerkt reorganisatieplan, waaruit zou kunnen worden vastgesteld hoe precies de samenwerking tussen TSM en AOG gaat verlopen en welke functies en werkzaamheden waar en door wie worden uitgevoerd. Ook ontbreekt het aan functieomschrijvingen van de binnen de oude en nieuwe organisatie voorkomende functies.

(…)

Wij zijn dan ook van oordeel dat u niet aannemelijk heeft gemaakt dat uw besluit om de arbeidsplaats van werknemer te laten vervallen redelijk is."

Hierna heeft AOG Holding een krediet aan TSM beschikbaar gesteld ten bedrage

van € 255.000,-. Op 30 april 2015 is een rekening-courant overeenkomst gesloten voor een

bedrag van € 500.000,- inclusief het reeds verstrekte krediet van € 255.000,-.

Op 27 mei 2015 is een notariële akte van verpanding gepasseerd, waarbij door TSM

en TSMI - als zekerheid in verband met voormelde rekening-courant overeenkomst - diverse

goederen aan AOG Holding zijn verpand, waaronder - samengevat - alle vorderingen van

TSM en TSMI, voortvloeiende uit reeds bestaande rechtsverhoudingen en alle toekomstige

vorderingen van TSM en TSMI die nog zullen ontstaan uit al of niet reeds bestaande

rechtsverhoudingen.

TSM heeft op 20 mei 2015 bij UWV ontslagaanvragen aangediend voor een negental

werknemers: [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [namen werknemers]

. Bij beslissing van 1 juli 2015 heeft

UWV de gevraagde ontslagvergunningen geweigerd. Het UWV heeft daartoe het volgende overwogen:

ten aanzien van [appellant 3] :

"(…)

Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen.

Uit de ingebrachte stukken blijkt dat over 2013 en 2014 een negatief bedrijfsresultaat is behaald door TSM Business School. Daarnaast blijkt uit de stukken dat over de periode van januari tot en met mei 2015 een negatief bedrijfsresultaat is behaald door TSM BV (de opvolger van TSM Business School). Gelet op de deze resultaten zijn wij van mening dat op zich aannemelijk is geworden dat u maatregelen moet nemen. Wel blijft er onduidelijkheid bestaan over de verwevenheid concern breed. Ook het (financiële) toekomstbeeld van de onderneming en het concern blijft onderbelicht.

(...)

U heeft aangegeven dat u uw onderneming anders wilt inrichten. (…) Wel beoordelen we of een 'redelijk handelend werkgever' dezelfde keuzes zou kunnen maken. Om te kunnen beoordelen of een 'redelijk handelend werkgever' dezelfde keuzes zou kunnen maken, is van belang dat wij inzicht krijgen in de wijze waarop uw keuzes tot stand zijn gekomen.

In deze ontslagaanvraag missen wij een duidelijk reorganisatieplan waarin dit wordt toegelicht. Uit de ontslagaanvraag is slechts ten dele duidelijk geworden hoe de huidige organisatie eruit ziet en is niet duidelijk geworden hoe de nieuwe organisatie eruit moet komen te zien. Daarnaast is uit de ingebrachte gegevens niet te herleiden op welke plaats, binnen welke afdeling en binnen welke functie een noodzaak tot inkrimping bestaat. Wij missen uw concrete visie op de wijze waarop u tot een betere financiële situatie wilt komen en waarom de maatregelen, zoals die door u worden aangegeven, moeten worden genomen.

Wij zijn van mening dat u onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat u in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de voorgestane maatregelen.

(…)"

ten aanzien van [appellant 2] en ten aanzien van [appellant 1] :

"(…)

Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen.

Uit de ingebrachte stukken blijkt dat over 2013 en 2014 een negatief bedrijfsresultaat is behaald door TSM Business School. Daarnaast blijkt uit de stukken dat over de periode van januari tot en met mei 2015 een negatief bedrijfsresultaat is behaald door TSM BV (de opvolger van TSM Business School). Gelet op de deze resultaten zijn wij van mening dat op zich aannemelijk is geworden dat u maatregelen moet nemen. Wel blijft er onduidelijkheid bestaan over de verwevenheid concern breed. Ook het (financiële) toekomstbeeld van de onderneming en het concern blijft onderbelicht.

U heeft aangegeven dat u uw onderneming anders wilt inrichten. (...) Wel beoordelen we of een 'redelijk handelend werkgever' dezelfde keuzes zou kunnen maken. Om te kunnen beoordelen of een 'redelijk handelend werkgever' dezelfde keuzes zou kunnen maken, is van belang dat wij inzicht krijgen in de wijze waarop uw keuzes tot stand zijn gekomen.

Zoals verwoord in de eerdere beslissing missen wij een duidelijk reorganisatieplan waarin dit wordt toegelicht. Ook in het huidige ontslagverzoek mist een dergelijk plan. Uit de ontslagaanvraag is slechts ten dele duidelijk geworden hoe de nieuwe organisatie eruit moet komen te zien.

Daarnaast is uit de ingebrachte gegevens niet te herleiden op welke plaats, binnen welke afdeling en binnen welke functie een noodzaak tot inkrimping bestaat. Wij missen uw concrete visie op de wijze waarop u tot een betere financiële situatie wilt komen en waarom de maatregelen, zoals die door u worden aangegeven, moeten worden genomen.

Wij zijn daarom van mening dat u onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat u in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de voorgestane maatregelen.

(…)"

Bij notariële akte van 9 juli 2015 is de statutaire naam van TSM BV gewijzigd in

VL Opleidingen BV en is de statutaire zetel van deze vennootschap verplaatst van Enschede naar Coevorden . Bij notariële akte van gelijke datum is de statutaire naam van TSM International BV gewijzigd in VL International BV en is de statutaire zetel van deze

vennootschap ook verplaatst van Enschede naar Coevorden .

De heer [B] , h.o.d.n. [bedrijf B] , heeft op 13 juli 2015 een

faillissementsrekest aan VLI doen toekomen in verband met onbetaald gebleven facturen.

In een uitdraai uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het

Handelsregister) van 4 juni 2015 van TSM Business School is vermeld dat het aantal

werkzame personen in deze onderneming 26 bedraagt. In een uitdraai uit het Handelsregister

van 4 juni 2015 van TSM is vermeld dat het aantal werkzame personen in deze onderneming

0 bedraagt. In een uittreksel uit het Handelsregister van 10 juli 2015 van VLO is vermeld dat

het aantal werkzame personen in deze onderneming 0 bedraagt. Ten slotte is in een uittreksel

uit het Handelsregister van 10 juli 2015 van VLI vermeld dat het aantal werkzame personen

in deze onderneming 0 bedraagt. In de beide uittreksels is AOG Holding als bestuurder/enig

aandeelhouder van zowel VLO als VLI vermeld.

VLO en VLI hebben op 16 juli 2015 bij deze rechtbank een verzoekschrift tot

verlening van surséance van betaling voor de duur van 1,5 jaar ingediend. In dit verzoekschrift wordt daartoe onder meer gesteld:

“(...)

2.

Verzoekers zijn doende de onderneming te herstructureren. Dc herstructurering is nodig om de onderneming rendabel te maken. Hiervoor dienen o.a. aan de kostenkant van de onderneming maatregelen te worden getroffen.

3.

Begin dit jaar was het de verwachting dat de omzet van de onderneming van verzoekers in 2015 zou stabiliseren op een omzet van circa 3 miljoen euro. Zoals het nu lijkt zal de omzet echter € 700.000 minder bedragen. Het kostenniveau van de onderneming is op dit moment nog te hoog. De onderneming kan het verlies van omzet niet dragen.

4.

In het eerste kwartaal van 2015 heeft de onderneming een verlies geleden van € 118.548,00. De verwachting is dat de onderneming bij een geprognosticeerde omzet van € 2.282.777 in 2015 een negatief resultaat zal hebben van 576.969.

(...)

6.

Verzoekers zijn doende om de (andere) mogelijkheden tot het rendabel maken van de onderneming te inventariseren en overwegen een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers. Verzoekers voorzien dat zij niet zullen kunnen voortgaan met het betalen van hun opeisbare schulden. Verzoekers beschikken op dit moment over onvoldoende liquide middelen om op korte termijn aan hun betalingsverplichtingen te voldoen (…)"

De rechtbank heeft bij beschikking van 16 juli 2015 de verzochte surseance van

betaling aan VLO en VLI voorlopig verleend, met gelijktijdige benoeming van [naam curator]

tot bewindvoerder.

De bewindvoerder heeft de rechtbank bij brief van 17 juli 2015 bericht, dat het

vooruitzicht niet bestaat dat de schuldenaars na verloop van tijd hun schuldeisers zullen

kunnen bevredigen, op grond waarvan hij verzoekt de verleende surseances van betaling in te trekken en de schuldenaars in staat van faillissement te verklaren.

De rechtbank heeft bij beschikking van 17 juli 2015, onder intrekking van de

voorlopig verleende surseances van betaling, het faillissement van VLO en VLI uitgesproken met aanstelling van [naam curator] voornoemd als curator.

De curator heeft - na daartoe verkregen machtiging van de rechter-commissaris - bij

brieven van 21 juli 2015 de dienstverbanden van appellanten en van de andere werknemers van VLI/VLO opgezegd.

AOG Holding heeft een tweetal nieuwe vennootschappen opgericht, Twente School

of Management BV (hierna: TSM nieuw) en Twente Business School BV (hierna: TBS).

TSM Nieuw en TBS hebben op 5 augustus 2015 een (voorwaardelijke) overeenkomst met de curator (een activatransactie) gesloten, op grond waarvan zij de activiteiten van de gefailleerde vennootschappen VLO (voorheen: TSM) en VU (voorheen: TSMI) voortzetten. Ontbindende voorwaarden in die overeenkomst zijn een gerechtelijk akkoord of honorering van het door appellanten ingestelde verzet.

Op 24 juli 2015 hebben appellanten alsmede een vierde werknemer verzet ingesteld tegen de beschikking van 17 juli 2015 om de voorlopige surseance in te trekken en het faillissement uit te spreken van VLO en VLI. Bij afzonderlijk verzoekschrift hebben deze werknemers voorts verzocht om de bij beschikking van 16 juli 2015 aan VLO en VLI voorlopig verleende surseance te vernietigen.

Ter zitting hebben appellanten hun grieven ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat zij in dienst zijn van VLO ingetrokken evenals hun grieven tegen de beslissingen van de rechtbank aangaande de ontvankelijkheid. Zij hebben ter zitting gesteld dat zij als werknemers van VLO verzet hebben aangetekend tegen het uitgesproken faillissement en dat zij als werknemers zijn opgekomen tegen de beslissing op dit verzet. Dit betekent ook dat de rechtbank appellanten terechte gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard in het verzet tegen de beschikking van 17 juli 2015 voor zover het faillissement van VLI betreft.

Het hof constateert overigens dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de wet niet de mogelijkheid geeft om verzet aan te tekenen tegen een beschikking waarbij een voorlopige surseance van betaling is uitgesproken, zodat die beslissing ook reeds op die grond niet ter beoordeling aan het hof voorligt.

5. De inhoudelijke beoordeling van de grieven

Appellanten hebben aangevoerd dat de rechtbank hun standpunt onjuist dan wel onvolledig heeft weergegeven in het vonnis waarvan beroep. Bij de beoordeling van die grief stelt het hof voorop dat een dergelijke enkele onjuistheid dan wel onvolledigheid - wat daar verder ook van zij - niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Alleen wanneer (mogelijk daardoor) essentiële stellingen van de werknemers onweersproken zijn gebleven en deze, na (hernieuwde) beoordeling in hoger beroep slagen, kan vernietiging van de beslissing van de rechtbank aan de orde zijn.

Tussen partijen is niet in geschil, dat het verzoek tot surseance en de daarop volgende omzetting van de surseance in het faillissement van VLO materieel gezien als een eigen - zij het indirecte -aangifte van het faillissement dient te worden beschouwd.

In hoger beroep ligt in de kern genomen de vraag voor of VLO haar bevoegdheid tot het indirect - aanvragen van haar eigen faillissement heeft uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, te weten: een ordelijke afwikkeling ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Meer in het bijzonder betreft het geschil in hoger beroep de vraag of de aanvraag van het eigen faillissement uitsluitend of nagenoeg uitsluitend is geschied met het oogmerk de werknemers de hen buiten faillissement toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te (kunnen) onthouden (met andere woorden: dat de aanvraag tot faillietverklaring achterwege zou zijn gebleven indien dat voordeel niet had kunnen worden bereikt). Bij een bevestigende beantwoording van deze vraag dient de faillissementsaanvraag als misbruik van bevoegdheid te worden gekwalificeerd en dient de faillietverklaring van VLO ex artikel 3:15 juncto (de tweede misbruikgrond, genoemd in) het tweede lid van artikel 3:13 BW te worden vernietigd.

In de rechtspraak en de literatuur zijn diverse indicatoren genoemd die aanleiding kunnen geven tot het oordeel dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Het hof merkt daarbij uitdrukkelijk dat ook wanneer één of meer van de indicatoren aanwezig zijn, de situatie zodanig kan zijn dat misbruik niet aannemelijk is te achten.

Voorbeelden van deze indicatoren - het betreft hier dus een enuntiatieve en geen limitatieve opsomming - zijn:

a. de onderneming vraagt zelf het faillissement aan;

b. de financiële noodzaak – indien aanwezig – vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel;

c. de aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken;

d. op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar;

e. de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder; en

f. de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.

In het kader van het gestelde misbruik is relevant of VLO niet alleen op dit moment zijnde ex nunc en de gebruikelijke toetsing voor een rechter - verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen maar ook of zij op het moment van het uitspreken van het faillissement - zijnde ex tunc - verkeerde in die toestand. Indien VLO ten tijde van de eigen aanvraag verkeerde in de toestand dat zij heeft gehouden te betalen - en op dat moment dus een reële faillissementssituatie heeft bestaan - is een faillissement immers onafwendbaar. Een daaruit vloeiende afvloeiing van werknemers en/of een daarop volgende doorstart met enkele werknemers betekent per definitie dat de rechten van de (niet in de doorstart meegenomen) werknemers worden beknot maar in dat geval is het verlies van hun arbeidsrechtelijke bescherming inherent aan en het directe gevolg van de bestaande faillissementssituatie.

Naar het oordeel van het hof heeft VLO de bevoegdheid tot het – indirect – aanvragen van haar faillissement niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, terwijl meer in het bijzonder niet gezegd kan worden dat de faillissementsaanvraag uitsluitend of nagenoeg uitsluitend is geschied met het vooropgezette doel de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te (kunnen) ontgaan, ondanks dat sprake is van de aanwezigheid van diverse indicatoren als hiervoor onder 5.4 opgesomd, zoals die genoemd onder a, b, c en e.

Op basis van de beschikbare (geconsolideerde) financiële gegevens van VLO (en VLI) acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat sprake was van een toestand van hebben opgehouden te betalen. De ondernemingen hebben in 2013 en 2014 een negatief resultaat behaald. Verder is het eigen vermogen van de ondernemingen en het werkkapitaal (liquiditeit) eveneens al enige jaren (toenemend) negatief. Een en ander blijkt ook uit het door VLO in hoger beroep bij brief van 21 september 2015 overgelegde rapport van UNO Bedrijfsadviseurs van diezelfde datum. Er was sprake van een structurele verliessituatie, door de curator in eerste aanleg en ook in hoger beroep bevestigd. De door appellanten ingeschakelde deskundige, de heer [X] van [naam adviesbureau heer X], komt eveneens op basis van de hem ter beschikking gestelde financiële gegevens tot het oordeel komt dat sprake is van een (fors) negatief werkkapitaal.

Het hof wijst er voorts op dat het UWV in zijn beslissingen van 30 maart 2015 en 2 juli 2015 in de kern genomen tot uitdrukking gebracht dat, op basis van de in die procedure overgelegde financiële gegevens, maatregelen nodig zijn maar zijn de ontslagvergunningen afgewezen als gevolg van het ontbreken van een duidelijk reorganisatieplan.

Appellanten hebben de faillissementstoestand betwist en aangevoerd dat AOG Holding een aantal financiële toezeggingen jegens VLO (en VLI) niet is nagekomen. Daartoe hebben zij als eerste punt - kort gezegd - gesteld dat de toezegging om € 500.000,- aan de vennootschap ter beschikking te stellen niet is nagekomen en dat door VLO zonder hiertoe verplicht te zijn op de (klaarblijkelijk niet bestaande) lening aan AOG Holding is afgelost.

De curator heeft bevestigd dat door AOG Holding op basis van een rekening-courantverhouding aan VLO en VLI gezamenlijk een totaal bedrag van € 500.000,- ter beschikking heeft gesteld. Ter zitting is de overeenkomst van lening, gedateerd op 30 april 2015, getoond en daarmee is inzicht gegeven in het daarin opgenomen afbetalingsschema. Terugbetaling van deze gelden aan AOG Holding, deels door betaling door VLO (en/of VLI) van de bij de overeenkomst afgesproken termijnen en deels door de betaling door derden op de aan AOG Holding op basis van diezelfde overeenkomst verpande vorderingen na de openbaarmaking van deze pandrechten, is dan ook niet zonder recht of titel geweest.

Dat AOG Holding - naast de rekening-courantovereenkomst - gehouden was een bedrag van 2 miljoen euro te storten in het werkkapitaal van VLO en/of VLI - het tweede punt van appellanten - is onvoldoende gebleken. Het hof volgt daarin de visie van de curator. Over een dergelijke storting wordt wel gesproken in de adviesaanvraag aan de OR, gericht op de overdracht van de onderneming aan AOG Holding, maar de bereidheid daartoe is slechts een voorwaardelijke geweest en bindende toezeggingen zijn niet gedaan. Van een rechtens afdwingbare verplichting is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Appellanten hebben daarnaast gesteld dat de bestuurders van VLO (en VLI), ten onrechte niet over zijn gegaan tot het factureren voor de in het najaar aan te vangen studies en/of opleidingen waarmee volgens hen een bedrag van € 600.000,- aan omzet gegeneerd zou kunnen worden.

Het hof is van oordeel dat op het moment dat de beslissing door het bestuur diende te worden genomen om de cursusgelden te factureren, VLO (en VLI) niet konden waarborgen dat de daartegenover staande verplichting, het geven van de volledige cursus en/opleiding, gestand zou kunnen worden gedaan, zodat niet summierlijk is gebleken dat deze beslissing is genomen teneinde moedwillig in een faillissementssituatie te geraken. Wat betreft de garantstelling van de Universiteit Twente die door appellanten ter zitting is genoemd en volgens hen bedoeld is om (een deel van de) de uitvoering van de cursus te waarborgen, overweegt het hof dat niet is gebleken dat een dergelijke garantstelling (ook) ten aanzien van VLO en VLI bestaat of heeft bestaan - volgens [naam bestuurder] was de faciliteit reeds opgesoupeerd - nog daargelaten dat een dergelijke garantstelling naar haar aard niet is bedoeld voor bekende risico's, maar dient om bij onvoorziene tegenslag de voortgang van cursussen te garanderen.

De bedragen die VLO (en/of VLI) volgens appellanten hebben verzuimd te innen van derden - en los van de verweren die daar tegenin zijn gebracht – zouden verder slechts een gering deel van het liquiditeitstekort hebben afgedekt wanneer deze zouden zijn betaald.

Het hof verwerpt derhalve het betoog van appellanten dat het bestuur van VLO (en VLI) grote bedragen die aan VLO (en VLI) rechtens toekwamen opzettelijk niet heeft geïnd teneinde een faillissementssituatie te laten ontstaan.

Appellanten hebben voorts nog aangevoerd dat sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur bij VLO (en VLI) en haar rechtsvoorgangers. Het hof overweegt daaromtrent dat onbehoorlijk bestuur en misbruik van faillissementsaanvraag niet inwisselbaar zijn. Ook indien sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur als verder door appellanten gesteld - het hof heeft zulks niet verder onderzocht nog daargelaten dat deze procedure zich daartoe ook niet leent - heeft zulks tot gevolg dat het bestuur mogelijk aansprakelijk is jegens de boedel (en ook jegens crediteuren als appellanten voor door hen geleden schade), doch impliceert zulks niet dat misbruik van faillissementsrecht is gemaakt. Ook hetgeen appellanten de curator verwijten aangaande een gebrek aan medewerking bij hun pogingen om het bedrijf van VLO over te nemen valt buiten het bereik van de voorliggende vordering tot vernietiging van het faillissement wegens misbruik van recht, zodat het hof ook die stellingen van appellanten verder onbesproken laat.

Alles in ogenschouw nemende is het hof van oordeel dat VLO ten tijde van de aanvraag van de surseance en de daarop volgende omzetting in het faillissement verkeerde (en nog immer verkeert) in de toestand dat zij had opgehouden te betalen. Dat sprake is van meerdere indicatoren die zouden kunnen wijzen op een situatie van misbruik van faillissementsaanvraag kan daaraan niet afdoen, nu deze indicatoren bovenal de betekenis van waarschuwingssignalen hebben die aansporen tot nader onderzoek. Naar aanleiding van het door de curator gedane onderzoek en hetgeen het hof daarover verder uit de stukken en uit het verhandelde ter zitting heeft opgemaakt, is het hof niet gebleken dat bij de faillissementsaanvraag sprake is geweest van misbruik van recht.

Het hof merkt tot slot op dat, gezien de aard van de faillissementsprocedure, een uitgebreid onderzoek naar het ontstaan van de faillissementssituatie van VLO en VLI en de verstrekking van de door appellanten gewenste nadere financiële gegevens in dat kader en het benoemen van deskundigen - al dan niet met het oog op verdere procedurele stappen jegens een of meerdere van de bestuurders van VLO en VLI - in deze procedure niet aan de orde kan zijn.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Voor de door appellanten en geïntimeerden over en weer gevorderde veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 19 augustus 2015 voor zover in appel nog aangevochten (de beslissing onder 3);

wijst af de gevorderde kostenveroordelingen.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. I. Tubben en mr. D.J. Buijs en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van

1 oktober 2015.