5.6 Geschillenregeling

247. Een akkoord wordt niet vanuit het niets aangeboden. Doorgaans zal de aanbieder zich ervan vergewissen dat er voldoende draagvlak voor het plan bestaat. Daartoe vinden onderhandelingen met de belangrijkste categorieën vermogensverschaffers plaats. Mochten er in de periode voorafgaand aan de stemming geschilpunten rijzen, dan kan de aanbieder van het akkoord op grond van art. 378 lid 1 Fw de rechter verzoeken uitspraak te doen over bepaalde aspecten die van belang zijn voor de totstandkoming van het akkoord. Het verzoek dient te worden ingediend door een advocaat.1

In nr. 191-192 kwam aan bod dat de wetgever de betrokkenheid van de rechter in beginsel heeft willen beperken tot de homologatiefase. Met de in art. 378 Fw vervatte regeling stelt de wetgever partijen in staat om eventuele onzekerheid over het bestaan van een weigeringsgrond voor homologatie in een vroegtijdig stadium weg te doen nemen.2 Ik noem deze regeling de geschillenregeling.3 Dergelijke vroegtijdige geschilbeslechting vergroot de transactiezekerheid. Mocht de rechter immers concluderen dat sprake is van één van de weigeringsgronden uit art. 384 lid 2, 3 of 4 Fw, heeft de aanbieder nog de gelegenheid het akkoordtraject daarop aan te passen.4

Art. 378 Fw bevat een lijst van aspecten waarover de rechter zich kan uitlaten. Om de flexibiliteit van de regeling te vergroten is deze lijst niet-limitatief. 5 De opgesomde kwesties houden verband met de vraag of het akkoord dat voorligt of wordt voorbereid voor homologatie in aanmerking komt.6 Zo kunnen bijvoorbeeld geschillen omtrent de klassenindeling, de overlegde waarderingen (vereffeningswaarde en reorganisatiewaarde) door de rechter worden beslecht. Indien discussie ontstaat of, en zo ja, voor welk bedrag een schuldeiser tot de stemming kan worden toegelaten, kan de rechtbank daarover beslissen op grond van art. 378 lid 4 Fw.7

248. De wetgever heeft er bewust voor gekozen dat slechts de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een verzoek kan doen zoals bedoeld in art. 378 lid 1 Fw. De gedachte achter deze beperking is dat openstelling van de geschillenregeling voor vermogensverschaffers teveel mogelijkheden zou geven het proces te frustreren. Zij zouden de totstandkoming door (meerdere, eventueel elkaar opvolgende) 378-verzoeken immers kunnen blokkeren, vertragen of manipuleren.8 De wetgever wil voorkomen dat schuldeisers de bepaling aangrijpen “met kennelijk geen ander doel dan om een kansrijk herstructureringstraject te frustreren of te vertragen om daarmee een betere onderhandelingspositie voor zichzelf te creëren”.9

Hoewel evident is dat art. 378 Fw vermogensverschaffers de nodige nuisance value zou kunnen verschaffen, is ook goed denkbaar dat vermogensverschaffers te goeder trouw enkele knelpunten in het voorgestelde akkoord, zoals bijvoorbeeld de klassenindeling, zouden willen aankaarten. De wetgever heeft dat onder ogen gezien en stimuleert vermogensverschaffers om dergelijke bezwaren zo vroeg mogelijk kenbaar maken. Art. 384 lid 9 Fw bepaalt dat vermogensverschaffers geen beroep meer mogen doen op een van de weigeringsgronden voor homologatie, wanneer zij niet “binnen bekwame tijd” nadat zij het mogelijke bestaan van die grond ontdekten of hadden moeten ontdekken, bij de aanbieder van het akkoord hebben geprotesteerd. Op die wijze kan de aanbieder van het akkoord tijdig eventuele cruciale bezwaren tegen het akkoord wegnemen, eventueel met gebruikmaking van de geschillenregeling van art. 378 Fw.10 Hiermee sluit de wetgever aan bij de aanbevelingen van Tollenaar.11

Deze beperking is te rechtvaardigen. De aanbieder van het akkoord kan – ondanks bezwaren van vermogensverschaffers – ervan afzien vroegtijdige beslissingen te vragen. Hij kan dat bijvoorbeeld doen omdat hij meent dat de bezwaren ongegrond zijn, of omdat hij zich de vertraging die gemoeid is met de extra gang naar de rechter niet kan veroorloven. De aanbieder van het akkoord draagt daarmee het risico dat in de homologatiefase alsnog blijkt dat er verkeerde afslagen zijn genomen, bijvoorbeeld omdat de klassenindeling niet op orde is of omdat de reorganisatiewaarde niet eerlijk wordt verdeeld. Bovendien loopt hij het risico dat vermogensverschaffers tegen het akkoord stemmen, vanwege de enkele reden dat zij het niet eens zijn met – bijvoorbeeld – de klassenindeling. De aanbieder van het akkoord zal dus steeds een risicoanalyse maken. De belangen van deze vermogensverschaffers worden in de tussentijd niet direct12 geraakt door het uitblijven van een vroegtijdige beslissing. De kwestie kan immers nog steeds ten gronde aan bod komen in de homologatiefase.

249. Daarnaast bevat art. 378 Fw een temporele beperking. Uit de tekst van art. 378 Fw lijkt te volgen dat de geschillenregeling slechts open staat tot aan het moment dat het akkoord wordt aangeboden. De aanhef van lid 1 luidt immers: “Voordat het akkoord overeenkomstig artikel 381, eerste lid, ter stemming is voorgelegd, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige (…) de rechtbank verzoeken een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord overeenkomstig deze afdeling (…)”. In de toelichting wordt echter opgemerkt dat “geschillen die opkomen in de fase die vooraf gaat aan de stemming over het akkoord” aan de rechter kunnen voorgelegd. Op grond van laatstgenoemde passage zouden tot aan het moment van stemming nog geschilpunten kunnen worden voorgelegd aan de rechter.

Deze laatste interpretatie lijkt mij de meest wenselijke, gelet op het in nr. 247 beschreven doel van de geschillenregeling. Het is immers goed mogelijk dat de schuldenaar in de onderhandelingsfase niet met alle vermogensverschaffers heeft onderhandeld. Sommige partijen horen dus voor het eerst van het akkoord op het moment dat het definitieve akkoordvoorstel aan hen wordt voorgelegd. Indien op dat moment geschillen rijzen, bijvoorbeeld omtrent de klassenindeling of het bedrag waarvoor een schuldeiser wordt toegelaten tot de stemming, zouden deze niet beslecht kunnen worden. Ik meen dat de geschillenprocedure van art. 378 Fw daarom beschikbaar moet zijn tot het moment van de stemming.13 Wanneer na het aanbieden van het akkoord nog geschillen moeten worden beslecht, leidt dat mogelijk tot vertraging en zal mogelijk ook de datum van de stemming moeten opschuiven. De aanbieder van het akkoord zal moeten afwegen of hij deze vertraging op vindt wegen tegen de zekerheid van een vroegtijdige beslissing.

250. In art. 378 Fw is een aantal procedurele regels opgenomen. Zo zal de rechtbank de verzoeken die zij op grond van art. 378 lid 1 Fw ontvangt, zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen en in één zitting afdoen.14 Verder worden de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige (zo die is aangewezen), de observator (zo die is aangesteld) en de vermogensverschaffers van wie de belangen rechtstreeks worden geraakt door de beslissing in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven.15 Verder kan de rechtbank wanneer zij meent dat zij niet over alle gegevens beschikt om op het verzoek te kunnen beslissen, de schuldenaar een redelijke termijn gunnen om de ontbrekende gegevens alsnog te verstrekken.16 De rechtbank kan ook een deskundige benoemen. Deze deskundige kan een onderzoek instellen en een verslag uitbrengen, dat ter griffie van de rechtbank ter inzage zal worden gelegd voor de stemgerechtigden.17 Ten slotte is van belang dat de beslissingen van de rechtbank bindend zijn, maar slechts voor de vermogensverschaffers die in de gelegenheid zijn gesteld om een zienswijze te geven.18 Hoger beroep tegen de beslissing is uitgesloten.19 Zie over de uitsluiting van rechtsmiddelen uitgebreid §9.7. Bovenstaande procedurele bepalingen beogen strekken ertoe de geschillenregeling een efficiënte en snelle maatregel te laten zijn.

De mogelijkheid om bepaalde geschilpunten in een vroeg stadium definitief te laten beslissen door de rechter valt toe te juichen. Hobbels op de weg van het pre-insolventieakkoord kunnen daarmee tijdig en op een efficiënte wijze verholpen worden. Zo wordt voorkomen dat bepaalde geschilpunten pas tijdens de homologatiezitting worden beslecht. Indien pas op dat moment blijkt dat de klassenindeling onjuist was, of dat de schuldenaar helemaal niet pre-insolvent is, had de betrokken partijen veel tijd, moeite en geld bespaard kunnen blijven. Bovendien is van groot belang dat de rechter een bindende beslissing kan nemen. Door deze extra gang naar de rechter facultatief te maken, blijft de procedure zo ‘lean and mean’ mogelijk. Dit is geheel in lijn met het uitgangspunt dat ik in §4.12.5 formuleerde.