Rb. Amsterdam, 09-06-2022, nr. 9535626 CV EXPL 21-16130

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

NH huurt van Vastint de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] , waarin NH het hotel NH [naam hotel] exploiteert.

NH is 100% dochter van Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. (hierna Krasnapolsky), welke vennootschap 100% dochter is van NH Hotel Group S.A. Vastint is 100% dochter van Vastint Holding B.V., welke vennootschap indirect 100% dochter is van Interogo Foundation.

De huurovereenkomst die in 1994 is gesloten tussen rechtsvoorgangers van partijen, is in 2015 in verband met een renovatie vervangen door de huidige huurovereenkomst.

Artikel 5.2 van de huurovereenkomst bepaalt de opbouw van de huurprijs. De huurprijs bestaat uit twee componenten:- Basishuurprijs: 2 miljoen euro per jaar, met indexatie;- Omzethuurprijs: 25% van de totale omzet minus de basishuurprijs.Dit betekent dat bij een omzet van meer dan (omstreeks) 8 miljoen euro de huurprijs 25% van de omzet bedraagt.

In de jaren 2016 t/m 2019 heeft NH aan huur betaald ongeveer 3,2 miljoen, 3,6 miljoen, 3,9 miljoen en 3,8 miljoen euro.

De omzet van NH is in de jaren 2020 en 2021 en het eerste kwartaal 2022 gekelderd. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat deze omzetdaling het gevolg is van de coronacrisis.

NH heeft in 2020 en 2021 geen omzethuur, maar alleen de basishuur aan Vastint betaald. In 2021 bedroeg deze € 2.162.839,92 (excl. btw). Het is nog niet bekend of over het jaar 2022 alleen de basishuur verschuldigd is, omdat de totale omzet van 2022 nog niet kan worden vastgesteld.

Over het jaar 2020 hebben partijen afspraken gemaakt over huurkorting. In de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2022 heeft NH de huurbetaling gedeeltelijk opgeschort.

2. NH vordert na wijziging van eis – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

de huurovereenkomst te wijzigen in de zin dat de huurprijs gedurende de periode januari 2021 tot en met maart 2022, althans gedurende een in goede justitie te bepalen periode, met een bedrag van € 979.449,00 wordt verminderd, althans met een bedrag van € 942.077,00, althans met een in goede justitie te bepalen bedrag;

dat Vastint wordt veroordeeld in de proces- en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3. Aan deze vordering legt NH ten grondslag dat als gevolg van de coronacrisis en door de van overheidswege genomen (reis)maatregelen de bezettingsgraad van het hotel en de omzet van NH gekelderd is. Over 2021 is het omzetverlies 77% ten opzichte van 2019 en over het eerste kwartaal van 2022 58%. Ter onderbouwing van de omzetdaling heeft NH financiële stukken overgelegd. Voor wat betreft de TVL geldt dat NH slechts een evenredig deel van de TVL van moederconcern Krasnapolsky heeft ontvangen, omdat zij onderdeel is van de groep hotels van Krasnapolsky.

4. Dit betreft een uitzonderlijke situatie die een wijziging van de huurovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW rechtvaardigt.

5. NH stelt dat de huurvermindering volgens de berekeningswijze van de Hoge Raad dient te worden vastgesteld en wel over de basishuurprijs, nu gelet op de verminderde omzet in 2021 en het eerste kwartaal van 2022 aan de omzethuurprijs niet wordt toegekomen. In productie 35 is een berekening van de huurvermindering over de periode van het 1e kwartaal 2021 tot en met het 1e kwartaal 2022 opgenomen, die is gebaseerd op de finale en gecontroleerde cijfers van Deloitte, aldus NH.

2. Vastint heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Zij voert aan dat NH geen recht heeft op een (aanvullende) huurvermindering. Over 2020 en 2021 ontvangt Vastint niet meer dan de basishuurprijs, en daardoor levert ze al 1,7 miljoen per jaar in. Bij de berekening van de huurprijsvermindering moet daarom de gemiddelde omzethuur in de jaren voorafgaand aan de coronapandemie het uitgangspunt zijn, aldus Vastint. Die was over de periode 2017 tot en met 2019 € 3.772.957,00. De marktconforme huurprijs ligt overigens tussen de 4 en 4,5 miljoen euro volgens een rapport van taxateur Colliers.

3. Ten aanzien van de in de berekening mee te nemen TVL meent Vastint dat uitgangspunt moet zijn de TVL die een exploitant van een hotel in de regel kan ontvangen. Dat NH minder TVL heeft ontvangen omdat zij onderdeel is van een grotere groep hotels in Nederland dient voor haar rekening en risico te komen en te blijven. Dit kan ook worden verdisconteerd door de verhouding 50/50% bij de verdeling van het nadeel in dit geval aan te passen.

4. Verder betwist Vastint de door NH gepresenteerde omzetcijfers.

5. Aan de orde is de vraag of aan NH vanwege de maatregelen in het kader van de coronapandemie en de daaruit voortvloeiende omzetdaling een beroep op huurvermindering toekomt en zo ja, op welke wijze die dient te worden berekend.

6. Voor de beantwoording van deze vraag dient als uitgangspunt de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974) waarin is geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in artikel 6:258 BW, op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit ook geldt bij een huurovereenkomst die voorziet in een basishuurprijs die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld, zoals hier. En de Hoge Raad heeft een model gegeven als handvat voor de berekening van de huurprijsvermindering.

7. Partijen zijn het erover eens dat artikel 6:258 BW tussen hen van toepassing is, maar zij zijn het niet eens over de wijze waarop moet worden berekend of NH een huurkorting toekomt. Voor de berekeningswijze is het volgende van belang. Bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben partijen afgesproken dat NH een basishuurprijs betaalt die bij een omzet van (omstreeks) 8 miljoen euro wordt aangevuld met 25% van de hogere omzet. NH heeft destijds, zoals zij zelf ook stelt, rekening gehouden met de omstandigheid dat zij niet meer dan die minimale omzet zou draaien. Vastint heeft toen op haar beurt aanvaard dat haar huurinkomsten afhankelijk zouden zijn van de omzet die NH zou behalen, behalve bij een lagere omzet dan (omstreeks) 8 miljoen euro. Vastint heeft toen dus ook schommelingen in haar huurinkomsten aanvaard. Wat destijds of in latere jaren een marktconforme huurprijs was is tussen partijen in geschil, maar in het licht van hun eigen afspraken niet relevant.

8. Dit betekent voor partijen dat het nadeel dat door de coronacrisis is veroorzaakt, bestaat uit de onvoorziene omstandigheid dat de omzet van NH veel lager is dan de minimale 8 miljoen euro per jaar waarmee bij het aangaan van de huurovereenkomst rekening werd gehouden. Het nadeel is niet dat de omzet tijdens de coronacrisis veel lager was dan de in 2019, of in de periode 2017-2019, behaalde omzet. In die periode waren zowel de omzet als de huur immers veel hoger dan de minimale omzet van 8 miljoen euro en de basishuurprijs, wat uiteindelijk voor beide partijen voordeel heeft opgeleverd. De omstandigheid dat zonder de coronacrisis de omzet van NH na 2019 ook veel hoger zou zijn geweest dan 8 miljoen euro maakt dat niet anders, omdat NH in dat geval ook een aanmerkelijk hogere huur had moeten betalen dan de basishuur. Het nadeel voor NH is dus dat haar omzet sinds 2020 veel lager is dan 8 miljoen euro en dat rechtvaardigt een aanpassing van de huurprijs.De omzet over het jaar 2022 is nog niet bekend. Het is mogelijk dat deze hoger zal zijn dan 8 miljoen euro. Dat is dan geen onvoorziene omstandigheid die een huurkorting rechtvaardigt. Daarom kan nog niet worden beslist over de vordering van NH voor zover deze betrekking heeft op de huurprijs over de maanden januari 2022 tot en met maart 2022. Die beslissing zal moeten worden afgewezen of aangehouden. Partijen zullen zich daarover nog kunnen uitlaten.

9. Het overige deel van de vordering heeft betrekking op het jaar 2021. Uitgaande van het rekenmodel van de Hoge Raad moet de procentuele omzetvermindering over dat jaar worden vastgesteld. Uit het voorgaande volgt dat de omzet over het jaar 2021 dan moet worden afgezet tegen de omzet die bij de basishuurprijs hoort (de referentieomzet). De omzet over het jaar 2021 is, uitgaande van de gegevens die NH heeft ingebracht (zie haar productie 28) € 3.652.377,47. De huurprijs waarmee moet worden gerekend is de basishuurprijs die in 2021 is betaald. Dit is € 2.162.839,92. De referentieomzet is dan € 8.651.360 en de procentuele omzetvermindering (afgerond) 58%. De formule van het rekenmodel komt dan te luiden: (€ 2.162.840 – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x 58% x (in beginsel) 50% = het bedrag van de huurkorting over het jaar 2021.

10. Partijen zijn het niet eens over het bedrag van de TVL dat aan de huur kan worden toegerekend. Volgens NH is aan Krasnapolsky over het jaar 2021 2,3 miljoen euro aan TVL toegekend: over het eerste kwartaal 0,6 miljoen, het tweede kwartaal 1,2 miljoen en het vierde kwartaal 0,5 miljoen. Krasnapolsky heeft aan de verschillende hotels die door haar dochterondernemingen worden geëxploiteerd de TVL toegerekend op basis van het aandeel van ieder hotel in de totale omzet. NH stelt dat dit aandeel voor haar 5,6%, 5,7% respectievelijk 5,1% bedraagt.Vastint voert daartegen aan dat onduidelijk is hoe NH aan deze percentages komt, maar ook dat het voor eigen rekening en risico van NH moet komen dat zij onderdeel is van een groep hotels. Daarom moet bij de berekening van de huurkorting uitgangspunt zijn de TVL die een exploitant van een hotel zou kunnen ontvangen, aldus Vastint.

11. Dit betoog faalt. Bij het bepalen van de huurkorting komt het aan op de daadwerkelijk ontvangen TVL. Die wordt immers, voor zover deze aan de huur is toe te rekenen, in mindering gebracht op de contractuele huur. Er is geen goede reden om uit te gaan van een abstract TVL bedrag. De methode die NH hanteert, om de TVL van Krasnapolsky toe te rekenen aan NH voor zover het haar aandeel in de omzet van alle hotels betreft, is te billijken. Daarom is de TVL, uitgaande van de hiervoor genoemde gegevens van NH, in dit geval voor het jaar 2021 (€ 600.000 x 5,6%) + (€ 1.200.000 x 5,7%) + (€ 500.000 x 5,1%) = € 127.500,-.

12. Om te berekenen in hoeverre de TVL, die bedoeld is ter compensatie van de vaste lasten (zonder personeelslasten), aan de huur is toe te rekenen gaat NH uit van vaste lasten ter hoogte van 40% van haar omzet. Dit is het percentage voor haar SBI-code. Nu echter wordt gerekend met (een percentage van) de daadwerkelijk ontvangen TVL is het ook redelijk om te rekenen met de daadwerkelijke vaste lasten van NH, althans een percentage van de daadwerkelijke vaste lasten van Krasnapolsky. NH heeft de gegevens daarvan niet verstrekt omdat berekening van de vaste lasten op hotelniveau volgens haar niet mogelijk is. Dit overtuigt niet. Subsidiair stelt NH voor bij de berekening ervan uit te gaan dat de TVL voor 100% is toe te rekenen aan de huur. Hiertegen verzet Vastint zich niet, zodat van deze toerekening wordt uitgegaan en de TVL over het jaar 2021 volledig wordt afgetrokken van de huur over 2021.

13. Dit leidt, uitgaande van de hiervoor onder 9 genoemde formule, tot een nadeel van NH veroorzaakt door de coronacrisis over het jaar 2021 van € 1.180.497. Er is geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat dit nadeel gelijk wordt verdeeld tussen partijen. De huurkorting over 2021 bedraagt dan € 590.249.

14. De vordering van NH is tot dit bedrag toewijsbaar indien de door haar ingebrachte gegevens over de omzet 2021 en het percentage van de TVL dat aan het hotel van NH kan worden toegerekend, juist zijn. Vastint heeft de gegevens betwist. Zowel voor de omzet als het percentuele aandeel van het hotel van NH in de TVL geldt dat NH volgens Vastint onvoldoende inzicht heeft gegeven in de door haar genoemde cijfers. De omzetgegevens over 2021 zijn door Deloitte niet geverifieerd en de becijfering van het percentuele aandeel in de TVL is niet toegelicht, aldus Vastint.

15. Vastint voert dit terecht aan. Uit het rapport van feitelijke bevindingen van Deloitte (prod. 36 van NH) blijkt niet dat de omzetgegevens 2021 en het percentage van de TVL dat aan het hotel van NH kan worden toegerekend op enige wijze zijn geverifieerd. Mogelijk is dit wel gebeurd, daarom zal NH in de gelegenheid worden gesteld om dit toe te lichten. Zij kan daartoe ook nieuwe producties in het geding brengen en Vastint zal kunnen reageren. De zaak zal voor deze toelichting worden verwezen naar de rol. Partijen kunnen zich dan ook uitlaten over de beslissing zoals bedoeld onder 8. Zij kunnen overigens verzoeken om hoger beroep te mogen instellen tegen dit tussenvonnis. Zij mogen ook verzoeken om de zaak aan te houden in afwachting van nadere ontwikkelingen (in de rechtspraak of in hun onderhandelingen).

15. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 juli 2022 te 10:00 uur voor het indienen door NH van een akte zoals hiervoor onder 15 bedoeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.