Rb. Haarlem, 14-06-2012, nr. F 02/133

Bij verzoekschrift van 7 december 2011 heeft Elliott c.s. de rechter-commissaris verzocht een vergadering van schuldeisers ex artikel 84 lid 1 van de Faillissementswet (Fw) te bepalen met als agendapunten de instelling van een crediteurencommissie en de openbaarmaking van de processtukken in de bij deze rechtbank aanhangige zaak met zaak/-rolnummer 177687/ HA ZA 11-113.

Op 12 januari 2012 hebben de curatoren schriftelijk hun zienswijze kenbaar gemaakt en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid althans afwijzing van het verzoek van Elliott c.s.

Naar aanleiding van de zienswijze van de curatoren heeft Elliott c.s. bij brief van 13 februari 2012 haar verzoekschrift aangevuld.

Bij brief van 1 maart 2012 hebben de curatoren op de aanvulling van Elliott c.s. gereageerd.

De rechter-commissaris heeft het verzoek bij beschikking van 23 maart 2012, abusievelijk gedateerd 23 maart 2011, als zijnde onvoldoende gemotiveerd afgewezen.

Bij op 28 maart 2012 ter griffie binnengekomen verzoekschrift zijn appellanten ex artikel 67 lid 1 Fw in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechter-commissaris van 23 maart 2012.

Op 21 mei 2012 hebben de curatoren een appel-verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking van de rechter-commissaris.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 30 mei 2012. Op de zitting zijn verschenen [A], consultant bij Elliott c.s., mr. Van Zanten, de curatoren bijgestaan door mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en de rechter-commissaris.

Elliott c.s. heeft de rechter-commissaris verzocht dag, uur en plaats van een vergadering van schuldeisers te bepalen met als agendapunten de instelling van een crediteurencommissie en de openbaarmaking van de processtukken uit de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Elliott c.s. heeft aan dit verzoek – samengevat – ten grondslag gelegd dat laatstgenoemde procedure voor alle crediteuren van essentieel belang is, omdat het de enige mogelijkheid is nog een uitkering in het faillissement te ontvangen. Extra advies en toezicht bij het voeren van die procedure is van belang, omdat op die manier de kans op succes wordt vergroot. Er zijn nog uiterst belangrijke beslissingen te nemen in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure en het instellen van een crediteurencommissie in deze fase van het faillissement heeft zeker nog een meerwaarde. De rol van Elliott als lid van de crediteurencommissie kan zeer waardevol zijn, omdat Elliott aanzienlijke ervaring heeft bij betrokkenheid in crediteurengroepen in grote faillissementen en zij bovendien (via ManLux) als lid van de Proceedings Group nauw betrokken is geweest bij de procedures die de curatoren in de Verenigde Staten hebben gevoerd en daar veel kennis heeft opgedaan die ook van belang is voor de curatoren bij de Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Daarnaast heeft Elliott omvangrijke ervaring met de instructie en het management van externe advocaten. Elliott kan de curatoren echter alleen adviseren als zij de beschikking heeft over het volledige procesdossier. Openbaarmaking van de processtukken van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure is niet alleen in het belang van Elliott c.s., maar van alle crediteuren, omdat zij zo een betere inschatting kunnen maken van de kansen op een mogelijke uitkering. Voor het geval er geen crediteurencommissie komt, dan wel een commissie waarvan Elliott geen lid is, verzoekt Elliott c.s. subsidiair dat de crediteurenvergadering de rechter-commissaris verzoekt de curatoren op te dragen alle processtukken van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure via de website van de curatoren bekend te maken.

De curatoren hebben zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat het verzoek van Elliott c.s. om een vergadering van schuldeisers te bepalen niet voldoet aan de formele vereisten en onvoldoende is gemotiveerd. De instelling van een crediteurencommissie heeft geen meerwaarde en brengt (significante) risico’s mee, zoals belangentegenstelling en vertraging in de afwikkeling van het faillissement. Wat betreft de openbaarmaking van de processtukken stellen de curatoren dat zij zich vanwege Nederlandse privacyregels niet vrij voelen om deze stukken openbaar te maken.

De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking van 23 maart 2012 in het midden gelaten of het verzoek van Elliott c.s. om een vergadering van schuldeisers te bepalen voldoet aan het in artikel 84 lid 1 Fw vermelde vereiste dat het door tenminste vijf schuldeisers moet zijn ingediend en ook of de wet ruimte biedt voor het instellen van een crediteurencommissie nadat op de verificatievergadering tegen het instellen van een definitieve crediteurencommissie is gestemd. Inhoudelijk heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat het verzoek onvoldoende is gemotiveerd en daartoe heeft hij – samengevat – het volgende overwogen. Het verzoek om een vergadering van schuldeisers te houden is ingegeven door de wens alsnog een crediteurencommissie te benoemen dan wel de beschikking te krijgen over processtukken. Een crediteurencommissie dient een meerwaarde te hebben voor de boedel door specifieke, bijvoorbeeld technisch-commerciële deskundigheid. Dat de crediteurencommissie een dergelijke meerwaarde kan hebben, is niet gesteld. De voor de Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure benodigde juridische kennis is voldoende aanwezig bij de curatoren en het team van advocaten dat zij aansturen. Dat door ManLux in de procedures in de Verenigde Staten relevante kennis en ervaring is opgedaan heeft geen meerwaarde, nu dat evenzeer geldt voor de curatoren. Tot het aansturen van hun advocatenteam zijn de curatoren voorts ook zonder advies van een crediteurencommissie in staat. Daar komt bij dat de curatoren redenen hebben te vrezen dat een vlotte verdere afwikkeling van het faillissement door de benoeming van een crediteurencommissie zal worden belemmerd. Tot slot zijn de belangen van Elliott c.s. voldoende gewaarborgd middels de door de curatoren aangeboden “joint update calls” met betrekking tot de voortgang van de procedure, aldus de rechter-commissaris.

Bij verzoekschrift in hoger beroep van 28 maart 2012 heeft Elliott c.s. verzocht de beschikking van de rechter-commissaris van 23 maart 2012 te vernietigen en dag, uur en plaats van een vergadering van schuldeisers ex artikel 84 Fw te bepalen met als agendapunten de instelling van een crediteurencommissie en de openbaarmaking van de processtukken uit de procedure thans onder rolnummer 11/113 aanhangig bij deze rechtbank.

Elliott c.s. heeft in het verzoekschrift een aantal grieven geformuleerd. Ter zitting van 30 mei 2012 heeft Elliott c.s. deze grieven nader uiteen gezet en aangevuld. De grieven tegen de bestreden beschikking houden - zakelijk weergeven - het volgende in.

De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking van 23 maart 2012 onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Elliott c.s. bij het houden van een vergadering van schuldeisers en een naar aanleiding van die vergadering te benoemen crediteurencommissie. Voorts is de beschikking in strijd met het recht.

Elliott c.s. heeft de rechter-commissaris gemotiveerd verzocht een vergadering van schuldeisers ex artikel 84 Fw te bepalen met als agendapunt de benoeming van een crediteurencommissie. Op grond van artikel 75 Fw beslissen de crediteuren op de vergadering bij meerderheid van stemmen over de benoeming van een definitieve crediteurencommissie. Na een dergelijk besluit gaat de rechter-commissaris over tot benoeming van de leden. Uit het voorgaande volgt dat het besluit tot het instellen van een crediteurencommissie exclusief is voorbehouden aan de crediteuren en de rechter-commissaris mag daarop geen voorschot nemen. De inschatting van de rechter-commissaris dat een definitieve crediteurencommissie geen meerwaarde kan en zal hebben, is dan ook prematuur en ongefundeerd. De taak van de rechter-commissaris en thans de rechtbank is enkel te beslissen over het gemotiveerde verzoek van Elliott c.s. tot het bepalen van een vergadering van schuldeisers en de toets die daarbij moet worden aangelegd is minimaal. Als aan de wettelijke vereisten van artikel 84 Fw is voldaan – hetgeen het geval is – moet verzoek worden toegewezen.

Juist dit faillissement en de huidige fase daarin lenen zich voor het instellen van een crediteurencommissie die in het belang van de gezamenlijke crediteuren haar wettelijke bevoegdheden kan uitoefenen en door middel van adviezen kan bijdragen aan het succesvol afronden van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Indien tijdens de vergadering van schuldeisers blijkt dat een meerderheid van de crediteuren behoefte heeft aan een dergelijke commissie is daarmee het belang gegeven. Dat gerechtvaardigde belang mag niet gemakkelijke worden achtergesteld bij de door de curatoren genoemde belangen, aldus Elliott c.s.

Elliott c.s. is niet-ontvankelijk in het verzoek tot het bepalen van een vergadering van schuldeisers, omdat het verzoek niet is gedaan door vijf van elkaar onafhankelijke schuldeisers. Het verzoek is daarmee in strijd met de gedachte en de strekking van artikel 84 lid 1 Fw.

Het verzoek van Elliott c.s. een vergadering van schuldeisers te bepalen is door de rechter-commissaris op goede gronden afgewezen. De rechter-commissaris heeft te oordelen over het nut en de noodzaak van het (alsnog) instellen van een crediteurencommissie en hij heeft in dat verband terecht overwogen dat het voeren van een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure de enige substantiële activiteit is die de curatoren nog rest en dat een crediteurencommissie ten aanzien van die procedure geen meerwaarde heeft. De curatoren en hun advocaten zijn voldoende toegerust om de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure te voeren. Juridisch advies van (de advocaten van) Elliott is niet nodig en niet gesteld is dat Elliott over specifieke niet-juridische kennis beschikt ten aanzien van procedure waarover de curatoren niet zouden beschikken. De rechter-commissaris heeft voorts voldoende rekening gehouden met de belangen van Elliott c.s., maar geoordeeld dat de belangen van de curatoren en de andere crediteuren in dit geval zwaarder wegen. Hierbij speelt mee dat de belangen van Elliott c.s. op punten strijdig zijn met de belangen van overige crediteuren, omdat de wijze waarop de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure afloopt bepalend is voor een uitkering aan Elliott (via ManLux) op grond van de Funding and Contingency Agreement.

In dit hoger beroep moet de rechtbank vol toetsen of het verzoek van Elliott c.s. om een vergadering van schuldeisers te houden met voldoende redenen omkleed is en dus of een crediteurencommissie in deze fase van het faillissement nog een meerwaarde heeft, aldus de curatoren.

De rechter-commissaris heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het vereiste van artikel 84 Fw dat het verzoek een vergadering van schuldeisers te bepalen met redenen omkleed moet zijn, meebrengt dat de achterliggende redenen voor het verzoek gewogen mogen worden. In dit geval is het verzoek onvoldoende gemotiveerd en verzetten de curatoren zich terecht tegen het instellen van een crediteurencommissie, aldus de rechter-commissaris. Voorts heeft de rechter-commissaris zich ter zitting nog op het standpunt gesteld dat ook niet is voldaan aan het vereiste van artikel 84 Fw dat het verzoek moet worden gedaan door tenminste vijf schuldeisers.

Artikel 84 lid 1 Fw bepaalt onder meer dat een vergadering van schuldeisers wordt gehouden, zo dikwijls aan de rechter-commissaris door ten minste vijf schuldeisers, vertegenwoordigende één vijfde deel der erkende en der voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen een met redenen omkleed verzoek wordt gedaan.

Toepasselijkheid van het grievenstelsel

Elliott c.s. en de curatoren verschillen van mening over de vraag of het in het algemeen op verzoekschriften van toepassing zijnde grievenstelsel ook in dit hoger beroep op grond van de Faillissementswet van toepassing is. Volgens de curatoren is dat wel het geval en voor zover Elliott c.s. voor de gronden van dit hoger beroep verwijst naar de stellingen uit het verzoekschrift in eerste aanleg voldoen deze klachten niet aan de eis dat het beroepschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust dient te bevatten. Het aanvullen of wijzigen van de grieven ter zitting, zoals Elliott c.s. heeft gedaan, is evenmin mogelijk, aldus de curatoren.

De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Artikel 362 lid 2 Fw bepaalt dat de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin de bepalingen met betrekking tot de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg zijn opgenomen – niet van toepassing is op verzoeken ingevolge de Faillissementswet. Weliswaar vallen de bepalingen die zien op de verzoekschriftprocedure in hoger beroep niet onder deze derde titel, maar op grond van de schakelbepaling in artikel 362 Rv is naar het oordeel van de rechtbank de regeling van het hoger beroep tegen beschikkingen evenmin van toepassing. Dit betekent dat het grievenstelsel in dit geval niet van toepassing is, zodat het Elliott c.s. vrij stond in dit hoger beroep te verwijzen naar stellingen in het verzoekschrift in eerste aanleg en de gronden van het hoger beroep ter zitting aan te vullen. Ten aanzien van dit laatste is niet gesteld of gebleken dat de curatoren daardoor benadeeld zijn in hun processuele positie.

Ontvankelijkheid van het (oorspronkelijke) verzoek

Zowel de curatoren als de rechter-commissaris (ter zitting) hebben zich op het standpunt gesteld dat Elliott c.s. niet-ontvankelijk is in het verzoek tot het bepalen van een vergadering van schuldeisers. Om aan de vereiste vijf schuldeisers te komen, hebben appellanten 4 tot en met 7 (kleine) vorderingen van andere schuldeisers opgekocht. De zeven schuldeisers die uiteindelijk het verzoek hebben gedaan, vormen bovendien een economische eenheid, omdat zij allemaal behoren tot de groepsvennootschap Elliott Associates, L.P. Materieel is dan ook sprake van een verzoek van één schuldeiser en niet van vijf onafhankelijke schuldeisers. Het verzoek is daarmee in strijd met de gedachte en de strekking van artikel 84 lid 1 Fw, aldus de curatoren en de rechter-commissaris.

De rechtbank is evenwel met Elliott c.s. van oordeel dat uit de wet noch de wetsgeschiedenis blijkt dat het verzoek moet worden gedaan door vijf onafhankelijke schuldeisers.

Maar ook indien het vereiste van artikel 84 lid 1 Fw wel op die manier begrepen zou moeten worden, is naar het oordeel van de rechtbank aan het vereiste voldaan. De gecedeerde vorderingen behoorden aanvankelijk niet toe aan Elliott c.s. en evenmin aan aan elkaar gelieerde schuldeisers. Door cessies zijn deze onafhankelijke vorderingen inclusief alle rechten – waaronder het recht een vergadering van schuldeisers te verzoeken – van deze schuldeisers overgegaan op appellanten 4 tot en met 7. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de verzoekende schuldeisers niet onafhankelijk van elkaar (kunnen) optreden. Naar het oordeel van de rechtbank is onder die omstandigheden voldaan aan de formele vereisten van artikel 84 lid 1 Fw en is ook geen sprake van strijd met de strekking daarvan. Dit betekent dat Elliott c.s. ontvankelijk is in haar verzoek.

Tijdigheid van het verzoek

De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de Faillissementswet noch de wetgeschiedenis ruimte laat om een (definitieve) crediteurencommissie in te stellen als dat niet is gebeurd op de verificatievergadering, zeker niet nu Elliott tijdens de verificatievergadering zelf tegen het instellen van een definitieve crediteurencommissie heeft gestemd.

De rechtbank is echter met Elliott c.s. van oordeel dat het instellen van een crediteurencommissie ook na de verificatievergadering nog mogelijk is, ook in het geval tijdens die vergadering tegen het instellen van een definitieve crediteurencommissie is gestemd. De wet verbiedt immers nergens dat schuldeisers op dat besluit terugkomen tijdens een latere vergadering van schuldeisers op de voet van (onder meer) artikel 84 Fw.

Met redenen omkleed verzoek

De rechtbank overweegt dat op grond van voormeld artikel moet worden getoetst of het verzoek een vergadering van schuldeisers te bepalen voldoende is gemotiveerd in die zin dat het houden van een vergadering van schuldeisers geen kansloze missie betreft. Elliott c.s. heeft ter onderbouwing van haar verzoek aangevoerd dat de crediteuren tijdens de vergadering de gelegenheid moeten krijgen een besluit te nemen over het instellen van een definitieve crediteurencommissie. Volgens Elliott c.s. is de instelling van een dergelijke commissie met daarin Elliott als lid van belang, omdat Elliott met haar kennis en ervaring een zinvolle bijdrage kan leveren aan het succesvol afronden van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Gelet op die motivering kan naar het oordeel van de rechtbank niet op voorhand worden gezegd dat instelling van een crediteurencommissie door de crediteuren niet wenselijk zal worden geacht. De crediteuren zijn door het houden van een vergadering ook niet in hun belangen geschaad, want het is aan de ter vergadering aanwezige crediteuren om vervolgens een besluit te nemen over de instelling van een definitieve crediteurencommissie als bedoeld in artikel 75 Fw. Of ter vergadering dat besluit daadwerkelijk genomen zal worden, kan op dit moment niet worden ingeschat, maar in ieder geval kan niet gezegd worden dat het een kansloze missie betreft. Naar het oordeel van de rechtbank is het verzoek van Elliott c.s. een vergadering van schuldeisers te houden dan ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank, anders dan de rechter-commissaris, van oordeel is dat het verzoek aan alle vereisten van artikel 84 Fw voldoet en dat een vergadering van schuldeisers dient te worden bepaald met als agendapunt de instelling van een crediteurencommissie.

Elliott c.s. heeft voorts verzocht de openbaarmaking van de processtukken in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure als agendapunt op te nemen. In het verzoekschrift in eerste aanleg heeft Elliott c.s. toegelicht dat zij met dit – blijkens de toelichting subsidiair bedoelde – agendapunt wil bereiken dat – indien de vergadering besluit geen crediteurencommissie in te stellen dan wel een commissie zonder Elliott als lid – de vergadering van schuldeisers de rechter-commissaris verzoekt de curatoren op te dragen alle processtukken van de Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure met terugwerkende kracht openbaar te maken via de website van de curatoren.

De rechtbank ziet geen reden het verzoek voor zover het betreft het opnemen van dit agendapunt af te wijzen, maar merkt op voorhand op dat het maar de vraag is of de rechter-commissaris de curatoren kan opdragen alle processtukken openbaar te maken op de wijze waarop Elliott c.s. dat wenst. Op die beslissing zal de rechtbank echter niet vooruit lopen, onder meer omdat die beslissing afhankelijk is van de precieze formulering van het verzoek – als dat er komt – en van de vraag of eventueel een minder vergaande wijze van openbaarmaking mogelijk is.

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris vernietigen. Uit praktische overwegingen zal de rechtbank niet – zoals verzocht – zelf dag, uur en plaats van de vergadering van schuldeisers bepalen als bedoeld in artikel 84 lid 2 Fw, maar – in lijn met de strekking van die bepaling – de rechter-commissaris daartoe opdracht geven, met als in de vergadering te behandelen onderwerpen de instelling van een crediteurencommissie en de openbaarmaking van de processtukken.