CBb, 11-02-2010, nr. AWB 09/857

Appellante heeft bij brief van 8 juni 2009 bezwaar gemaakt tegen een besluit van verweerster van 29 mei 2009, waarbij aan appellante een last onder dwangsom is opgelegd.

In het bezwaarschrift heeft appellante verweerster verzocht op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep bij het College. Verweerster heeft op 22 juni 2009 met dat verzoek ingestemd en tevens het bezwaarschrift — ter afhandeling als beroepschrift — doorgezonden aan het College.

Bij besluit van 7 juli 2009 heeft verweerster het bestreden besluit gewijzigd.

Bij brief van 12 augustus 2009 heeft verweerster een verweerschrift ingediend en daarbij op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Appellante heeft het beroep bij brief van 27 augustus 2009 nader aangevuld.

Op 10 september 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. Namens appellante is voorts ter zitting verschenen haar algemeen directeur J.R.M.F. Cooymans.

In het bestreden besluit heeft NZa appellante verzocht ervoor zorg te dragen dat de kopieën van de 80 geselecteerde medische statussen, zoals die in verzegelde enveloppen zijn opgeborgen in de kluis van het ziekenhuis, uiterlijk op 8 juni 2009, onder de vermelding ‘vertrouwelijk’ geadresseerd aan NZa ter attentie van de medisch adviseurs, in het bezit zijn van NZa.

Tevens heeft NZa bij dit besluit aan appellante de last opgelegd bedoelde statussen binnen vijf werkdagen na 8 juni 2009 op de aangegeven wijze te verstrekken en bepaald dat appellante, indien zij na het verstrijken van die termijn in gebreke blijft, voor elk van die statussen en voor elke werkdag (waaronder ook een gedeelte van een werkdag wordt begrepen) een dwangsom verbeurt van € 500,-. NZa heeft het bedrag waarboven geen dwangsom meer zal worden verbeurd vastgesteld op € 2.500.000,- en bepaald dat geen dwangsom zal worden verbeurd tot en met de derde werkdag na de dag waarop de voorzieningenrechter van het College uitspraak zal hebben gedaan op een eventueel door appellante in te dienen verzoek om een voorlopige voorziening.

Met betrekking tot het voorstel van appellante voor het met toepassing van artikel 7:1a Awb overslaan van de bezwaarfase deelt NZa mee dat daarover zal worden beslist nadat appellante bezwaar heeft gemaakt en een daartoe strekkend verzoek heeft gedaan. Het bestreden besluit luidt voor zover hier van belang als volgt.

Nadat NZa heeft ingestemd met het in het bezwaarschrift door appellante gedane verzoek tot rechtstreeks beroep, heeft zij het bestreden besluit bij besluit van 7 juli 2009 gewijzigd, in die zin dat door appellante geen dwangsom zal worden verbeurd tot en met de derde werkdag na de dag waarop het College op dat beroep uitspraak zal hebben gedaan.

In het verweerschrift en ter zitting heeft NZa in aanvulling op het bestreden besluit het volgende aangevoerd.

Het gaat in deze zaak om gegevens inzake de diagnosebehandelingscombinaties (DBC's) die zijn verricht en gedeclareerd met betrekking tot patiënten, die in de periode van 1 januari 2008 tot de aanvang van het onderzoek in juni 2008 op de SEH afdeling van het ziekenhuis zijn binnengekomen. Het bij een DBC behorend tarief wordt in zijn geheel gedeclareerd door de zorginstelling, die dan ook verantwoordelijk is voor het declareren van het juiste DBC-tarief. In DBC's wordt voor de omschrijving van de behandeling steeds onderscheid gemaakt tussen drie behandelsituaties, namelijk poliklinisch, dagopname of klinisch. In verband met verschillen in de daaraan verbonden kosten, verschillen de DBC-tarieven voor die onderscheiden behandelsituaties sterk.

Juist daarom is in de Regeling declaratiebepalingen gepreciseerd in welke gevallen een tarief voor een poliklinische behandeling, een dagopname of een klinische behandeling in rekening mag worden gebracht. In deze regeling is uitgangspunt dat eendaagse opnamen niet als klinische behandeling mogen worden geregistreerd en gedeclareerd. Eén van de uitzonderingen hierop is geregeld in artikel 6.1.e van de Regeling declaratiebepalingen, op grond waarvan er in het geval dat sprake is van observatie op een klinische afdeling en de patiënt op de dag van opname wordt ontslagen, wel een DBC-tarief voor een klinische behandeling in rekening mag worden gebracht. Van observatie is sprake wanneer met het oog op bepaling van het verdere medische beleid op de klinische afdeling systematische controle van de conditie van de patiënt plaatsvindt met betrekking tot parameters zoals bewustzijn, bloeddruk of lichaamstemperatuur. Uit het vorenstaande volgt dat het antwoord op de vraag welk DBC-tarief in een concreet geval mag worden gedeclareerd, door feitelijke omstandigheden wordt bepaald. Hieruit volgt tevens dat toezicht op de naleving en handhaving van artikel 35 Wmg en de Regeling declaratiebepalingen het nodig maken dat NZa beschikt over de gegevens waaruit blijkt wat er met een patiënt in het ziekenhuis is gebeurd, waarna de bevindigen kunnen worden vergeleken met de declaratie.

Kennisneming van medische en andere persoonsgegevens is in dit verband dan ook onontbeerlijk.

Voor NZa behoeft het geen betoog dat bij gebruikmaking van medische persoonsgegevens voor het toezicht op de naleving en de handhaving van de Wmg, grote behoedzaamheid en zorgvuldigheid is vereist. Naar haar opvatting heeft de wetgever daarvan ook blijk gegeven met de regeling zoals die is vervat in hoofdstuk 5 van de Wmg. De verenigbaarheid van deze regelgeving met andere nationale wetgeving kan naar de opvatting van NZa in de onderhavige procedure niet worden onderzocht. Er is sprake van een specifieke regeling die bij wet in formele zin is vastgelegd. Een dergelijke wet kan voorts niet worden getoetst aan de Grondwet. Met betrekking tot de verenigbaarheid met het bepaalde in artikel 8 EVRM, wijst NZa erop dat op het daarin vervatte recht van een ieder op respect voor zijn privéleven ingevolge het tweede lid van overheidswege slechts inbreuk mag worden gemaakt voor zover die inbreuk bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de in dat artikellid genoemde doelen.

Bij de parlementaire behandeling van de Wmg is de verenigbaarheid van hoofdstuk 5Wmg met (onder meer) artikel 8, tweede lid, EVRM aan de orde geweest, waarbij de door het College bescherming persoonsgegevens en de Raad van State gegeven adviezen zijn betrokken. De Wmg en de (op artikel 65 gebaseerde) Regeling zijn dusdanig vormgegeven dat de beperking op het recht op privéleven toelaatbaar geacht moeten worden. Deze wettelijke regeling is sluitend en laat naar de opvatting van NZa geen ruimte voor discussie over de vraag of appellante de gevraagde gegevens moet verstrekken:

Met betrekking tot artikel 66 Wmg wijst NZa op de hiervoor in rubriek 2.1 weergegeven passage uit de Memorie van Toelichting, waaruit blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien dat hier het medisch beroepsgeheim in het geding is.

NZa stelt dat zij haar wettelijke bevoegdheid op een zorgvuldig manier heeft gehanteerd.

Zij wijst op de ten tijde van het onderzoek in juni/juli 2008 aan de hand van de destijds op basis van afspraken met het ziekenhuis gevolgde werkwijze. Als gevolg daarvan beschikken uitsluitend de medisch adviseurs over de gegevens die voor een beoordeling en eventuele besluitvorming nodig waren. Omdat daarmee uiteraard niet kon worden volstaan heeft NZa haar bij de brief van 6 januari 2009 gedane voorstel, zoals nader gepreciseerd bij de brief van 24 maart 2009, aan appellante gedaan. Hiermee heeft NZa gezocht naar de voor alle betrokkenen minst belastende en minst bezwaarlijke weg, die enerzijds de persoonlijke levenssfeer van de betrokken patiënten zou waarborgen en er anderzijds toe zou leiden dat zij kon beschikken over de voor een beoordeling van het declaratiegedrag van het ziekenhuis benodigde gegevens. In dit opzicht heeft NZa gehandeld overeenkomstig de uit artikel 64 Wmg juncto artikel 5:13 Awb voortvloeiende eis van terughoudendheid.

NZa wijst erop dat zij gegronde redenen had en heeft om niet in te stemmen met het tegenvoorstel van appellante van 8 april 2009. Volgens dat voorstel is het, indien de betrokken medisch specialisten daarmee al zouden instemmen, het ziekenhuis dat de medische dossiers van de spoedeisende eerste hulp (SEH) produceert en worden het medisch dossier en de declaratie door de betrokken medisch specialist geanonimiseerd. Aan het uitvoeren van het tegenvoorstel staat in de weg dat:

Verweerster wijst erop dat zij als waarborg voor de vertrouwelijke behandeling van de gegevens de kring van personen die daarvan kennis kunnen nemen heeft beperkt.

Het verwijt van appellante dat het door verweerster aan haar gedane (procedure)voorstel onjuist, (overigens) ongemotiveerd en onzorgvuldig zou zijn, is dan ook niet terecht.

Met betrekking tot het argument van appellante dat het informatieverzoek onnodig is omdat de gevraagde gegevens reeds onder de medisch adviseurs berusten, wijst verweerster erop dat tussen haar en appellante in 2008 is afgesproken dat de medische gegevens uit de administratie van appellante op het kantoor van verweerster onder die adviseurs zouden blijven berusten. Teneinde de medisch adviseurs niet bloot te stellen aan het risico van een tuchtrechtelijk of anderszins te maken verwijt, heeft verweerster — mede uit hoofde van zorgvuldigheid en ter vermijding van ieder misverstand over de kring van personen die van deze gegevens kennis zouden nemen — aan appellante om de gevraagde instemming met inbegrip van het daarbij gedane procedurevoorstel verzocht. Als appellante met het voorstel van verweerster zou hebben ingestemd, was het informatieverzoek niet nodig geweest. Omdat appellante geen instemming heeft gegeven, bleef NZa geen andere optie over dan het bij het bestreden besluit geformuleerde informatieverzoek en de daaraan verbonden last onder dwangsom.

NZa concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit — samengevat weergegeven — de volgende gronden aangevoerd.

Primair kan het bestreden besluit niet in stand blijven omdat er geen afdoende met waarborgen omklede wettelijke grondslag is om ongeclausuleerd medische dossiers te mogen vorderen en in te zien. Appellante verwijst daartoe naar de door haar reeds in de correspondentie met NZa aangehaalde internationale en nationale artikelen, in het bijzonder artikel 8 EVRM. Op grond van jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is er slechts sprake van een geoorloofde inbreuk op het in dat artikel vervatte recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, indien die inbreuk bij ‘wet’ is voorzien, de wettelijke basis voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar is, de inbreuk betrekking heeft op één van de in het tweede lid van artikel 8 EVRM genoemde doelen en voorts in een democratische samenleving noodzakelijk en evenredig is.

Dit betekent dat de wettelijke verplichting tot het verstrekken van persoonsgegevens moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit; de beperking op het recht mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het nagestreefde doel, en van subsidiariteit; het nagestreefde doel mag niet op een voor de burger minder ingrijpende wijze kunnen worden bereikt. Voorts volgt uit de eis van proportionaliteit dat naarmate een inbreuk op de privacy groter is, hetgeen het geval is indien het gaat om medische persoonsgegevens en schending van het medisch beroepsgeheim, het belang van gegevensverstrekking concreter moet zijn.

De kernbepalingen waar NZa zich op beroept zijn de artikelen 65 en 66 Wmg en artikel 3, vierde lid, van de Regeling. Op grond van deze bepalingen kan zij zelfstandig besluiten wanneer sprake is van een noodzaak om een inbreuk op de privacy van patiënten en daarmee op het (afgeleide) medisch beroepsgeheim te maken. Hiermee voldoen deze bepalingen niet aan de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende eisen. Appellante erkent dat bij de totstandkoming van de Wmg door de regering is gesteld dat een inbreuk gerechtvaardigd is als er een verdenking is dat een zorgaanbieder onjuist zou hebben gedeclareerd en, onder het trekken van een parallel met het strafrecht, dat een zorgaanbieder zich in een dergelijk geval niet mag verschuilen achter het medisch beroepsgeheim. Naar haar opvatting gaat dit echter voorbij aan het feit dat volgens vaste jurisprudentie in strafzaken de enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte is aangemerkt, geen toereikende grond kan vormen om diens verschoningsrecht te doorbreken. Los daarvan is in de van toepassing zijnde regelgeving geen invulling te vinden van het noodzakelijkheidsvereiste en is volstrekt niet voorzienbaar in welke gevallen verweerster medische gegevens kan vorderen. Verweerster vraagt 80 complete medische dossiers op, zonder daarbij aan te geven waarom dit noodzakelijk is of waarom een minder ingrijpende inbreuk niet mogelijk is.

Als het bestreden besluit al gestoeld is op een deugdelijke wettelijke grondslag, handhaaft appellante subsidiair haar standpunt dat dit besluit niet in stand kan blijven omdat NZa aan het daarin vervatte informatieverzoek en de daaraan verbonden last onder dwangsom een ander onderzoeksdoel ten grondslag legt dan het doel waarvoor de dossiers in juni/juli 2008 zijn ingezien. Appellante verwijst in dit verband naar de door haar voorafgaand aan het bestreden besluit met NZa gevoerde correspondentie. Naar haar opvatting was het enige aspect waarvoor in juni 2008 inzage in de medische dossiers is gevorderd, dat er volgens NZa signalen waren dat de tijd die patiënten wachtend op de SEH doorbrengen als opname werd geregistreerd. Door dit in het verweerschrift als één van de relevante aspecten van het onderzoek te noemen, stelt NZa appellante bloot aan een ‘fishing expedition’.

Volgens appellante heeft NZa bovendien reeds bij die inzage bewust het risico genomen dat deze onrechtmatig zou blijken te zijn. Appellante heeft destijds verwezen naar de strafrechtelijke praktijk met betrekking tot de vordering, onderscheidenlijk inbeslagname, van medische persoonsgegevens. Verweerster heeft echter een rechterlijke toetsing vooraf van de hand gewezen. De ‘bevriezing’ van de 80 dossiers die reeds door de medisch adviseurs zijn ingezien, had ten doel ervoor te zorgen dat een eventueel boetebesluit toetsbaar zou zijn voor zowel appellante als de rechter, terwijl NZa ervan verzekerd kon zijn dat de deze dossiers in de tussentijds niet gewijzigd zouden zijn. Appellante betwist dat er sprake zou zijn van een afspraak dat de gegevens zoals deze reeds zijn ingezien door de medisch adviseurs, onder hen zouden blijven berusten. De enige restrictie betrof de tot de persoon herleidbare gegevens in die zin dat alleen de medisch adviseurs een link zouden kunnen leggen tussen de gemaakte aantekeningen enerzijds en de identificerende gegevens c.q. de concrete medische dossiers anderzijds. Die link is volgens appellante echter niet van belang voor de beoordeling of artikel 35 Wmg is overtreden en op die link heeft het verzoek van NZa ook geen betrekking. Volgens appellante strookt de door verweerster gestelde restrictie ook niet met het feit dat andere toezichthouders dan de medisch adviseurs kennis hebben genomen van de uitdraai van het registratiesysteem van de SEH (X-care) en met het feit dat die andere toezichthouders declaratiegegevens met betrekking tot specifieke personen aan het ziekenhuis hebben gevraagd en gekregen hebben.

Volgens appellante is er geen noodzaak de betrokken medische dossiers te vorderen en heeft verweerster, die in de correspondentie erkent al over de benodigde informatie te beschikken, alle tijd gehad onderzoek te verrichten. Omdat de door verweerster gestelde restrictie niet tussen partijen overeengekomen is, kan van een inbreuk daarop, laat staan van een civielrechtelijk verwijt, geen sprake zijn. Verweerster kan haar medisch adviseurs ook uit een oogpunt van medisch tuchtrecht geruststellen, aangezien zij zelf immers geen enkel beletsel ziet de desbetreffende medische gegevens ook zonder toestemming van appellante te gebruiken. Appellante vindt het wrang te constateren dat het ziekenhuis en haar medisch specialisten kennelijk wel aan tuchtrechtelijke en andere verwijten mogen worden blootgesteld, maar de medisch adviseurs van verweerster daarvoor behoed zouden moeten worden. Uit de stelling van NZa dat als de inzage in 2008 al onrechtmatig zou zijn geweest, niettemin sprake is van een rechtmatig informatieverzoek, begrijpt appellante dat NZa kennelijk van oordeel is dat zij gegevens waarover zij reeds beschikt, nogmaals en onnodig kan opvragen om aldus de onrechtmatigheid van de eerste inzage in het verdere besluitvormingstraject te legaliseren.

De door verweerster gestelde waarborg van artikel 67 Wmg is volgens appellante illusoir, aangezien de Wmg ruime bevoegdheden toekent om gegevens aan derden te verstrekken en het OM zich volledig bevoegd acht vertrouwelijke informatie van de inspectie voor de gezondheidszorg of verweerster te vorderen.

Appellante wijst er tenslotte op dat zij verweerster heeft voorgesteld kennis te nemen van een nieuwe, geanonimiseerde steekproef, zodat het informatieverzoek en de daaraan verbonden last onder dwangsom ook om die reden niet noodzakelijk en derhalve onrechtmatig is.

Het College stelt voorop dat in het onderhavige geschil niet de vraag moet worden beantwoord of het ziekenhuis in strijd met artikel 35 Wmg heeft gehandeld. Aan de orde is allereerst de vraag of NZa — in verband met onderzoek naar aanleiding van een vermoeden dat van handelen in strijd met artikel 35 Wmg sprake is (geweest) — bevoegd is van appellante inzage in danwel afschrift van medische en NAW-gegevens van patiënten te verlangen. Van de al dan niet bevestigende beantwoording van deze vraag hangt af of NZa op grond van het bepaalde in artikel 82 juncto artikel 61 Wmg bevoegd is tot het opleggen van een last onder dwangsom zoals in het bestreden besluit is opgenomen, indien appellante (en het ziekenhuis) weigeren daaraan gevolg te geven.

Op grond van artikel 23, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet bescherming persoonsgegevens, is het in artikel 16 van die wet vervatte verbod op het verwerken van persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid niet van toepassing voorzover dit

Op grond van artikel 35 Wmg is het een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van die wet is vastgesteld. Een zorgaanbieder is mede in verband met het toezicht op de naleving van dat verbod ingevolge artikel 36 Wmg gehouden een zodanige administratie te voeren, dat daaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer en aan wie die prestatie is geleverd en het daarvoor in rekening gebrachte tarief.

Met betrekking tot medisch specialistische zorg zoals die (onder meer) in ziekenhuizen wordt geleverd in de vorm van DBC's, bevat de op artikel 37 Wmg gebaseerde Regeling declaratiebepalingen nadere voorschriften met betrekking tot de wijze waarop DBC's geregistreerd en gedeclareerd moeten worden.

De bevoegdheid van toezichthouders van NZa om in het kader van het toezicht op de naleving van de toepasselijke regelgeving inzage te vorderen in, onderscheidenlijk kopieën te maken van, zakelijke gegevens en bescheiden, is geregeld in het — op grond van artikel 64 Wmg van overeenkomstige toepassing zijnde — artikel 5:17 van de Awb.

In artikel 64 Wmg is artikel 5:20 Awb niet van overeenkomstige toepassing verklaard, derhalve evenmin het in het tweede lid van dat artikel geregelde verschoningsrecht.

In plaats daarvan is in artikel 66 Wmg (onder meer) uitdrukkelijk bepaald dat zorgaanbieders ten behoeve van het toezicht op de naleving en de handhaving van artikel 35 Wmg, verplicht zijn op een daartoe strekkend verzoek de in artikel 60 van die wet bedoelde identificerende en medische persoonsgegevens aan NZa te verstrekken.

Uit die bepaling, bezien in samenhang met hetgeen daaromtrent uitdrukkelijk in de wetsgeschiedenis van de Wmg van de zijde van de regering is gesteld, volgt dat de door appellante getrokken parallel met de in strafzaken voor verschoningsgerechtigden op grond van het Wetboek van Strafvordering gevoerde praktijk niet zonder meer van toepassing is.

Overigens wijst het College op jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer de beschikking van 27 mei 2008, www. rechtspraak.nl, LJN: BC1369), waaruit blijkt dat indien sprake is van een vermoeden van fraude met betrekking tot tarieven in de gezondheidszorg, het belang van zorgverzekeraars en het algemeen belang dat gemoeid is bij het voorkomen van hogere verzekeringspremies — ook — in het kader van strafvordering wordt aangemerkt als een zodanig zwaarwegend belang, dat het verschoningsrecht van zorgverleners daarvoor moet wijken.

Naar het oordeel van het College vormt reeds het hiervoor weergegeven samenstel van bepalingen van de Wmg een voldoende wettelijke grondslag voor een beperking van het recht van patiënten op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer ingevolge het bepaalde in artikel 8, tweede lid, EVRM en daarmee eveneens voor een inbreuk op daarmee samenhangende medische beroepsgeheim. Anders dan appellante stelt, volgt uit het bepaalde in artikel 66 Wmg tevens dat reeds de formele wetgever een afweging heeft gemaakt met betrekking tot de aard van de gegevens, die met het oog op het toezicht op de naleving en de handhaving van artikel 35 Wmg noodzakelijk zijn, en is het derhalve niet aan het oordeel van NZa overgelaten of identificerende of medische persoonsgegevens in dit kader kunnen worden ingezien of opgevraagd. Dit blijkt uit de hiervoor in rubriek 2.1 weergegeven passages uit de wetgeschiedenis van de Wmg.

Uit het vorenstaande volgt tevens dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 23, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet bescherming persoonsgegevens, omdat de formele wetgever heeft vastgesteld dat het verwerken van dergelijke gegevens in het kader van het toezicht op en handhaving van het bepaalde in artikel 35 Wmg een zwaarwegend algemeen belang is, dat het verwerken van medische persoonsgegevens rechtvaardigt.

Het vorenstaande neemt niet weg dat NZa bij het verwerken van dergelijke gegevens gebonden is aan het bepaalde in artikel 64 Wmg juncto artikel 5:13 Awb en in dat kader tevens de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in ogenschouw zal moeten nemen.

Naar het oordeel van het College heeft NZa terecht en op juiste gronden uiteengezet dat voor de beoordeling van de vraag of gelet op de daadwerkelijk verleende medische zorg aan een patiënt de juiste DBC in rekening is gebracht, kennisneming van diens medische dossier en de declaratiegegevens onontbeerlijk is. Bovendien is de inzage in de medische statussen van het ziekenhuis, zoals die reeds in juni/juli van 2008 heeft plaatsgevonden, beperkt tot de medisch adviseurs van NZa. Deze hebben uiteindelijk uit de ongeveer 400 medische dossiers van patiënten die zich toen vanaf 1 januari 2008 bij de SEH-afdeling van het ziekenhuis hadden vervoegd, een selectie van 80 statussen gemaakt. Ook bij het bestreden besluit heeft NZa kennisneming van (de kopieën van) die geselecteerde statussen beperkt tot haar medisch adviseurs. Met deze handelwijze heeft NZa naar het oordeel van het College voldaan aan het proportionaliteitsvereiste en subsidiariteitsvereiste, zoals die uit zowel artikel 8 EVRM als het nationale recht voortvloeien.

De conclusie van het vorenstaande is dat NZa bevoegd was en is om op de hiervoor uiteengezette wijze medische (en andere) persoonsgegevens, zoals die zich bij (de afdeling SEH van) het ziekenhuis bevinden, te verwerken. De stellingen van appellante die tot een andere conclusie leiden, falen derhalve.

Uit het vorenstaande volgt dat tevens onjuist is het standpunt van appellante dat de bij het bestreden besluit verzochte medische statussen niet (opnieuw) mogen worden ingezien, omdat deze in verband met onrechtmatige inzage in 2008 ‘gecontamineerd’ zouden zijn.

Ook de stelling van appellante dat NZa aan het bestreden besluit een ander onderzoeksdoel ten grondslag legt dan het doel waarvoor de medische statussen al in 2008 zijn ingezien, volgt het College niet.

Naar het oordeel van het College volgt uit de hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven feiten en omstandigheden duidelijk dat het doel dat NZa met haar onderzoek voor ogen had en heeft, steeds is geweest na te gaan of in de periode vanaf 1 januari 2008 met betrekking tot patiënten die op de afdeling SEH van het ziekenhuis zijn binnengekomen — mede gelet op het bepaalde in artikel 6.1 van de Regeling declaratiebepalingen — ten onrechte klinische DBC's zijn geregisteerd.

Voorzover appellante, gelet op haar standpunt dat het in het bestreden besluit vervatte informatieverzoek — en de daaraan verbonden last onder dwangsom — onnodig is, betoogt dat verweerster ten onrechte niet op haar tegenvoorstel is ingegaan, overweegt het College als volgt.

Het tegenvoorstel van appellante, zoals gedaan in de hiervoor deels geciteerde brief van haar gemachtigde van 8 april 2009 en in haar zienswijze, houdt in dat op basis van een door NZa te maken selectie door de in het ziekenhuis werkzame medisch specialisten medische patiëntgegevens en declaratiegegevens worden geanonimiseerd, ‘zo nodig’ in het bijzijn van vertegenwoordigers van NZa. NZa heeft in het bestreden besluit uiteengezet dat en waarom dat voorstel voor haar niet acceptabel is en haar motieven daarvoor nader uiteengezet bij verweer en ter zitting. Het College onderschrijft dat standpunt van NZa en voegt daaraan toe dat niet valt in te zien waarom, nu reeds een selectie van 80 medische statussen is gemaakt die zich verzegeld in de kluis van het ziekenhuis bevindt zodat daarin geen wijzigingen kunnen zijn aangebracht, NZa niet aan die selectie zou mogen vasthouden.

Het College constateert voorts dat het standpunt van appellante dat het bestreden besluit overbodig is, omdat NZa, althans de medisch adviseurs, reeds over de gevraagde informatie beschikt/beschikken, niet consistent is.

Met haar betwisting van de juistheid van de door verweerster gestelde restrictie dat de gegevens, zoals die zich thans bij de medisch adviseurs bevinden, onder die adviseurs zouden blijven berusten, heeft appellante — naar moet worden afgeleid uit hetgeen zij overigens heeft aangevoerd — beslist niet willen betogen dat zij met kennisneming van bedoelde gegevens door die medisch adviseurs heeft ingestemd of instemt. Integendeel, uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden blijkt zonneklaar dat appellante zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat verweerster niet bevoegd was en is kennis te nemen van de medische persoonsgegevens in de statussen van de SEH van het ziekenhuis, ook niet indien die kennisneming zich beperkte tot haar medisch adviseurs. Dit standpunt is gelet op hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen onjuist.

Hierbij komt dat uit het hiervoor uiteengezette standpunt van appellante volgt dat zij zelf heeft aangedrongen op een rechterlijk oordeel met betrekking tot de rechtmatigheid van de verwerking door NZa van medische persoonsgegevens van het ziekenhuis. Haar stelling dat NZa reeds ten tijde van de inzage in juni/juli 2008 geweigerd zou hebben een rechterlijk oordeel over de rechtmatigheid van die inzage af te wachten, gaat er aan voorbij dat volgens vaste jurisprudentie van het College (o.m. uitspraak van 21 juli 1998 in de zaak AWB 97/153, AB 1998, 437, www. rechtspraak.nl, LJN: ZF3595) een verzoek c.q. vordering tot het verschaffen van — inzage in — gegevens niet kan worden aangemerkt als een besluit, zodat daartegen op grond van de Awb geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel openstaat. Ook in zoverre gaat de door appellante getrokken parallel met de procedure op grond van het Wetboek van Strafrecht niet op.

Tenslotte geldt dat appellante reeds in haar brief van 26 januari 2009 aan NZa heeft gevraagd aan een handhavingsverzoek geen dwangsom te verbinden. Tevens heeft zij in haar zienswijze van 15 mei 2009 verzocht om, indien NZa ondanks het tegenvoorstel van appellante bij haar voornemen blijft een informatieverzoek aan appellante te richten, daaraan geen last onder dwangsom te verbinden.

NZa heeft hier tegenover gesteld dat zij er niet op kon vertrouwen dat het ziekenhuis vrijwillig aan het informatieverzoek zou voldoen, nu reeds vanaf het begin van het toezichtonderzoek bezwaren zijn geuit tegen het ter beschikking stellen van de medische statussen. In het verweerschrift heeft NZa er voorts op gewezen dat zij voorafgaand aan het opleggen van de last onder dwangsom heeft getracht de door haar benodigde medische statussen langs een voor het ziekenhuis minder ingrijpende weg te verkrijgen doch hierover geen overeenstemming met appellante kon bereiken.

Naar het oordeel van het College heeft NZa in voldoende mate aangetoond dat het noodzakelijk was om het bevoegd door haar gedane informatieverzoek kracht bij te zetten, nu appellante in haar correspondentie met NZa niet bereid is gebleken aan dat verzoek te voldoen. Bij de beoordeling van de vraag of NZa daarbij in redelijkheid kon kiezen voor het opleggen van een last onder dwangsom dient in ogenschouw te worden genomen welke (andere) middelen NZa hiertoe ter beschikking staan, tevens rekening houdend met alle belangen en relevante omstandigheden.

Het College overweegt in dit verband dat artikel 76 Wmg de bevoegdheid bevat voor NZa om, ter handhaving van onder meer het bepaalde bij of krachtens artikel 61 Wmg, een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens dat artikel wordt voldaan. Hoewel geen van beide partijen zich heeft uitgelaten over de inzet van dit middel, valt naar het oordeel van het College niet in te zien waarom in de onderhavige situatie niet voor het minder ingrijpende middel van het geven van een aanwijzing gekozen had kunnen worden. Bij de aanwijzing stelt NZa ingevolge artikel 79, tweede lid, Wmg een termijn waarbinnen de betrokkene aan de aanwijzing moet voldoen. Indien de aanwijzing is gegeven aan een zorgaanbieder en niet binnen de gestelde termijn aan de aanwijzing is voldaan, is NZa bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom.

Voorts geldt dat de aanwijzing een besluit is waartegen een bestuurlijk rechtsmiddel kan worden aangewend, zodat hierover een rechterlijk oordeel kan worden verkregen.

Gelet hierop is het opleggen van een last onder dwangsom in de onderhavige omstandigheden niet proportioneel.

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt het College tot de slotsom dat NZa in de onderhavige situatie het verzoek aan appellante om de informatie te verstrekken had kunnen en moeten formuleren in de vorm van een aanwijzing als bedoeld in artikel 76 Wmg, onder het stellen van een termijn waarbinnen aan die aanwijzing dient te worden voldaan. Dit betekent dat het beroep gegrond zal worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd, voor zover daarbij een last onder dwangsom is opgelegd.

Het College acht het in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval geraden om zelf in de zaak te voorzien en aan appellante de aanwijzing te geven dat zij, gelet op de artikelen 61, 66 en 76 Wmg, ervoor zorg moet dragen dat binnen een termijn van drie werkdagen na verzending van deze uitspraak de in het bestreden besluit verzochte gegevens onder de vermelding ‘vertrouwelijk’ geadresseerd aan NZa ter attentie van de medisch adviseurs, in het bezit zijn van NZa. Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zal het College bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 29 mei 2009, zoals gewijzigd bij het besluit van 7 juli 2009.

Het College ziet aanleiding NZa te veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten, die op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden bepaald op € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, een waarde van € 322,- per punt).

Tevens zal het College bepalen dat NZa het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,- aan haar moet vergoeden.

Het College:

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. van der Ham en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2010.

w.g. B. Verwayen

w.g. A. Bruining