5.4.3 Gezichtspunten

Niet iedere schending van elk persoonsbelang dat onder het bereik van een persoonlijkheidsrecht kan worden geplaatst dient recht te geven op vergoeding van immateriële schade. In het licht van de eerder geschetste terughoudendheid lijkt ook hier een zekere drempel op zijn plaats.1 Mede aan de hand van het hiervoor geschetste Duitse recht kunnen voor het Nederlandse recht enkele gezichtspunten worden geformuleerd die kunnen dienen als steun bij de beantwoording van de vraag of de schending voldoende ernstig is om te worden aangemerkt als persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106.

De ernst van de schending kan in de eerste plaats worden afgeleid uit de aard en het gewicht van het geschonden belang. Daarbij komt gewicht toe aan het feit dat bepaalde persoonlijkheidsrechten grote verwantschap vertonen met de expliciet in de wet genoemde categorieën. In dat verband genieten bijvoorbeeld bepaalde aspecten van de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer, zoals bijvoorbeeld de (seksuele) intimiteit of geheimhouding van een strafrechtelijk verleden een hoge waardering, omdat zij in het (directe) verlengde liggen van de categorieën lichamelijk letsel en eer en goede naam. Omgekeerd dient bij gevallen die met de in de wet genoemde categorieën weinig verband houden terughoudendheid te worden betracht. Zo genieten de persoonlijkheidsrechten die beogen de integriteit van de persoon te beschermen in dit verband een zekere 'prioriteit', omdat zij de kern van de persoon raken en daar onmiddellijk verband mee houden. Een recht op smartengeld is mijns inziens dan ook eerder gerechtvaardigd bij schending van de lichamelijke integriteit of van de persoonlijke levenssfeer dan bij schending van het recht op vrijheid van vereniging of het recht op een leefbaar milieu.2 In het algemeen mag bij schending van rechten die de persoonlijke integriteit beogen te beschermen dan ook eerder een recht op smartengeld worden aangenomen dan bij rechten die veeleer het oog hebben op de ontplooiing van de persoon, zoals het recht op vrijheid van meningsuiting of vrijheid van vereniging.3 Voorts is aannemelijk dat de aantasting van bepaalde belangen eerder of meer nadeel teweegbrengt dan van andere belangen.

Die ernst kan in de tweede plaats worden afgeleid uit de aard en ernst van de gevolgen van de gedraging. De aanwezigheid en ernst van dergelijke gevolgen zijn bij schending van persoonlijkheidsrechten doorgaans evenwel slecht 'zichtbaar' te maken en daardoor moeilijk objectiveerbaar. Niettemin zullen de gevolgen in sommige gevallen op betrekkelijk objectieve wijze kunnen worden vastgesteld. Men denke aan gevallen van seksueel misbruik,4 waarbij de ontwrichting van het leven van de gelaedeerde in kaart kan worden gebracht met of zonder hulp van een psychiater, maar ook aan gevallen van schending van eer en goede naam of privacy, waarin reacties van derden een indicatie kunnen vormen voor de ernst van de aantasting.5

In de derde plaats legt ook de wijze van schenden gewicht in de schaal. Zo zal een publicatie met een ruim bereik in het algemeen ernstiger gevolgen hebben dan bijvoorbeeld 'roddel' door buren, hetgeen niet alleen in de omvang van een eventueel toe te kennen smartengeld tot uitdrukking kan komen, maar ook een bruikbaar gezichtspunt kan vormen bij de vraag of in een concreet geval een recht op smartengeld dient te worden aangenomen. In dit verband lijkt mij overigens ook relevant of de gewraakte gedraging min of meer rechtstreeks danwel meer indirect de persoon heeft geraakt. Hoewel deze vraag 'aanleunt' tegen vragen van onrechtmatigheid en relativiteit, kan zij ook bij de beoordeling van schending van persoonlijkheidsrechten in de zin van artikel 6:106 een rol spelen. Zo zullen meer rechtstreekse schendingen eerder aanleiding geven tot een recht op smartengeld op deze grond, dan gedragingen die slechts langs gekunstelde weg in verband kunnen worden gebracht met een persoonlijkheidsrecht. Ten slotte komt hier mijns inziens ook betekenis toe aan de mate van schuld van de laedens. Met name op dit terrein kan en mag mijns inziens uit de aanwezigheid van een zekere mate van schuld een 'presumption of serious loss' worden afgeleid,6 enerzijds omdat naarmate de laedens meer schuld te verwijten valt de gedraging door de gelaedeerde eerder als bijzonder grievend zal worden ervaren, anderzijds omdat concrete schade in dergelijke gevallen vaak uiterst moeilijk aantoonbaar, maar niettemin aannemelijk is.

De verschillende factoren die de ernst bepalen kunnen als gezichtspunten dienen bij de vraag of in een concreet geval een recht op vergoeding van immateriële schade bestaat. Daarbij zal nu eens de ene dan weer een andere factor meer in het oog springen.

In het Duitse recht wordt naast de eis dat het moet gaan om een ernstige schending als voorwaarde gesteld dat de schade niet op andere wijze moet kunnen worden goedgemaakt. Die eis hangt samen met het in het Duitse recht gehanteerde uitgangspunt dat 'Naturalherstellung' prioriteit geniet boven schadevergoeding. Dat uitgangspunt geldt in het Nederlandse recht in het algemeen niet, ook niet met betrekking tot immateriële schade. Het lijkt mij dan ook niet noodzakelijk noch zinvol om ook hier de eis te stellen dat de schade niet op andere wijze kan worden goedgemaakt. Niettemin kan het gegeven dat de schade in een concreet geval met behulp van een rectificatie of door schadevergoeding anders dan in geld goedgemaakt kan worden wel een gezichtspunt vormen bij de beoordeling of toekenning van smartengeld op haar plaats is.7