Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-04-2017, nr. 200.181.397/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 9 september 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

Bij beroepschrift (met producties), binnengekomen ter griffie op 4 december 2015, is door WSD hoger beroep ingesteld van voormelde beschikking. De conclusie van het beroepschrift strekt ertoe dat het hof bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad de bestreden beschikking vernietigt en, opnieuw rechtdoende, het ontbindingsverzoek van [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaart of afwijst, dan wel dat het hof de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 oktober 2015 ontbindt zonder toekenning aan [geïntimeerde] van een ontbindingsvergoeding, althans met toekenning van een door het hof vast te stellen vergoeding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

[geïntimeerde] concludeert in zijn verweerschrift (met producties), binnengekomen ter griffie op 19 februari 2016, tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het hoger beroep van WSD, met veroordeling van WSD in de kosten van de procedure.

Partijen hebben eenparig afgezien van een mondelinge behandeling.3 De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg

Het hof ziet aanleiding om de voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep relevante feiten die als vaststaand hebben te gelden, zelf vast te stellen.

[geïntimeerde] is [in] 1989 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) WSD. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam in de functie van tekenaar tegen een bruto salaris van € 2.750,- per maand.

WSD en Boldt FPE B.V. (hierna: FPE) zijn zusterondernemingen en voor 100% dochters van Boldt Systems B.V. (hierna: Systems). De heren [B] en [C] vormen sinds 1 oktober 2012 de directie van WSD. De heren [B + C] vormen ook de directie van Systems. [C] is daarnaast in dienst van WSD en verricht voor zowel WSD als FPE commerciële activiteiten. [C] en [geïntimeerde] zijn de enige werknemers van WSD. FPE heeft met inbegrip van de heren [B + C] zes werknemers. Systems heeft geen werknemers.

[geïntimeerde] heeft zich op 7 april 2014 ziek gemeld in verband met hectiek op het werk en de werkdruk.

In de daaropvolgende periode heeft de bedrijfsarts [D] , werkzaam bij Arbo Vitale, op 9 mei 2014, 23 juni 2014, 29 juli 2014 en 8 september 2014 gerapporteerd over de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] en geadviseerd over diens re-integratie. In verband hiermee hebben tussen [geïntimeerde] en de heren [B + C] namens WSD gesprekken plaatsgevonden op 4 juni 2014 en 20 juni 2014.

Met ingang van 29 september 2014 werkte [geïntimeerde] weer 40 uur per week. Op 24 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] de huisarts bezocht en zich dezelfde dag opnieuw ziekgemeld.

De bedrijfsarts heeft op 29 oktober 2014, 10 november 2014 en 1 december 2014 opnieuw gerapporteerd over de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] en geadviseerd over diens re-integratie.

Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) heeft op verzoek van [geïntimeerde] op 6 januari 2015 een deskundigenoordeel gegeven over de re-integratie inspanningen van WSD.

Nadien heeft de bedrijfsarts nog op 30 januari 2015 en 27 maart 2015 gerapporteerd over de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] en geadviseerd over diens re-integratie.

Op 30 maart 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en de heren [B + C] namens WSD. Per e-mail van 3 april 2015 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] voorgesteld om het dienstverband door middel van een vaststellingsovereenkomst te beëindigen. WSD heeft op deze e-mail niet gereageerd.

Bij brief van 7 april 2015 heeft WSD aan [geïntimeerde] laten weten dat zijn absentie op die datum als werkweigering wordt beschouwd. Namens [geïntimeerde] is hierop gereageerd per e-mail van zijn gemachtigde van 9 april 2015.

WSD heeft op 3 juni 2015 bij het Uwv een ontslagvergunning voor [geïntimeerde] aangevraagd wegens bedrijfseconomische redenen. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd. Bij beslissing van 8 juli 2015 heeft het Uwv schriftelijk toestemming verleend aan WSD om de arbeidsverhouding met [geïntimeerde] op te zeggen.

WSD heeft het salaris van [geïntimeerde] voldaan tot en met juni 2015. Vanaf juli 2015 heeft [geïntimeerde] geen salaris meer ontvangen.

Bij brief van 17 juli 2015 heeft WSD de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd per 31 december 2015.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg op 30 juni 2015 de kantonrechter verzocht de tussen hem en WSD bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van art. 7:685 BW (oud) onder toekenning van een vergoeding conform de kantonrechtersformule met factor c=2. Namens WSD hebben de heren [B + C] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek op 27 augustus 2015 verweer gevoerd.

Bij de bestreden beschikking van 9 september 2015 heeft de kantonrechter het verzoek grotendeels toegewezen, waarbij de vergoeding (€ 115.000,-) is bepaald met inachtneming van de c-factor 1,5. De arbeidsovereenomst is ontbonden per 1 oktober 2015, tenzij [geïntimeerde] alsnog het ontbindingsverzoek intrekt (hetgeen niet is geschied) en WSD is in de proceskosten veroordeeld.

Ingevolge de overgangsbepaling van art. XXII lid 1, aanhef en onder c, in de Wet werk en zekerheid dient in dit geding te worden geoordeeld op grond van de tekst van art. 7:685 BW (oud) zoals die bepaling luidde op 30 juni 2015. WSD legt aan haar appel ten grondslag dat de kantonrechter bij het nemen van zijn beslissing fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden dan wel buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW (oud) is getreden. WSD beroept zich daarmee op door de Hoge Raad erkende doorbrekingsgronden van het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW (oud). WSD is reeds op die grond ontvankelijk in haar hoger beroep (HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZC2557). Het appel kan evenwel slechts inhoudelijk worden beoordeeld wanneer wordt vastgesteld dat inderdaad sprake is van een doorbrekingsgrond.

De kantonrechter had zich volgens WSD onbevoegd moeten verklaren, dan wel het verzoek van [geïntimeerde] moeten afwijzen. Ter onderbouwing van de doorbrekingsgronden heeft WSD (samengevat) het navolgende gesteld.

Reeds voordat [geïntimeerde] zijn verzoek heeft ingediend, had WSD een ontslagvergunning aangevraagd. Deze ontslagvergunning was ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg reeds verleend en WSD had het dienstverband met [geïntimeerde] opgezegd per ultimo 2015. [geïntimeerde] heeft desondanks zijn ontbindingsverzoek gehandhaafd, zonder daarbij aan te geven dat er sprake was van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een eerder tijdstip dan waartegen was opgezegd, diende te eindigen. WSD refereert aan het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ9069). WSD wijst er verder op dat [geïntimeerde] in zijn verweer in de Uwv-procedure heeft aangestuurd op het in stand houden van de arbeidsovereenkomst. Volgens WSD is voor haar standpunt steun te vinden in het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 25 oktober 2013 (ECLI:NL:RBMNE:2013:4916). Het heeft er volgens WSD alle schijn van dat [geïntimeerde] zijn ontbindingsverzoek heeft ingediend met geen ander doel dan het verkrijgen van een hogere vergoeding. In plaats van het indienen van een ontbindingsverzoek had [geïntimeerde] een vordering moeten indienen op de grondslag van een kennelijk onredelijke opzegging. WSD verwijst hierbij naar het vonnis van de kantonrechter te Roermond van 11 februari 2015 (ECLI:NL:RBLIM:2015:1115). De kantonrechter heeft volgens WSD zonder nadere inzage in de onderlinge verhoudingen tussen WSD en Systems een bepaalde financiële positie van Systems aangenomen op grond waarvan de ontslagvergoeding aan [geïntimeerde] is toegekend. Dit terwijl de (het hof begrijpt: slechte) financiële positie van WSD bij de kantonrechter bekend was en WSD zich in de procedure in eerste aanleg niet heeft laten bijstaan door een advocaat of andere rechtsbijstandverlener, terwijl [geïntimeerde] wel werd bijgestaan door een advocaat. WSD werd overrompeld door vragen over de onderlinge verhoudingen tussen WSD en de financiële positie van Systems tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg en heeft die vragen niet in de juiste context kunnen beantwoorden. De kantonrechter had WSD in de gelegenheid moeten stellen om de vragen over de financiële verhoudingen in concernverband nader schriftelijk te beantwoorden. Door dit niet te doen - en door aan te nemen dat sprake was van een zekere verwevenheid tussen WSD en Systems alsmede door een zekere financiële positie van Systems aan te nemen - was in de gegeven omstandigheden geen sprake van equality of arms en heeft de kantonrechter essentiële vormen verzuimd. Aldus tot zover WSD.

Het hof stelt voorop dat de strekking van het appelverbod van art. 7:685 lid 11 BW (oud) is om iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden gebruik heeft gemaakt. Naar vaste rechtspraak rechtvaardigt deze strekking echter niet dat ook een beslissing die met een beroep op art. 7:685 BW (oud), maar buiten het toepassingsgebied daarvan is gegeven, aan een hogere voorziening is onttrokken (HR 12 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AB8578).

Het hof stelt vast dat de kantonrechter in onderdeel 5.2 van de bestreden beschikking vooropgesteld heeft dat moet worden beoordeeld of het ontbindingsverzoek van [geïntimeerde] voldoet aan de regels die voortvloeien uit het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ9069). Voor zover WSD met een verwijzing naar dat zelfde arrest betoogt dat de kantonrechter heeft miskend dat in het onderhavige geval - waarin vóór de indiening van het ontbindingsverzoek door [geïntimeerde] reeds een ontslagvergunning was verleend door het Uwv - in de bewoordingen van WSD: "zeer speciale gronden" nodig zijn om een ontbinding te kunnen rechtvaardigen, mist die klacht dan ook feitelijke grondslag.

Na beoordeling van het over en weer aangevoerde heeft de kantonrechter in onderdeel 5.2 van de bestreden beschikking geoordeeld dat sprake is van een verandering in de omstandigheden, te weten een verstoorde arbeidsrelatie, die ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van een eerdere datum dan 31 december 2015 (de datum tegen welke de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] door WSD is opgezegd) rechtvaardigt. Aldus heeft de kantonrechter de feiten en omstandigheden van deze zaak getoetst aan de regels die voortvloeien uit het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ9069). Het hof deelt derhalve niet het standpunt van WSD dat de kantonrechter ambtshalve, buiten de stellingen van [geïntimeerde] om, heeft geconcludeerd tot een verslechtering van de arbeidsverhouding sedert de beslissing van het Uwv om toestemming voor de opzegging te verlenen.

Uit de bewoordingen "te allen tijde" in de eerste volzin het eerste lid van art. 7:685 BW (oud), in samenhang met de tweede volzin, volgt dat niet snel geoordeeld kan worden dat een van de bij een arbeidsovereenkomst betrokken partijen niet bevoegd is tot het indienen van een verzoek tot ontbinding. Door WSD is onvoldoende gesteld dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. Er is verder geen rechtsregel die [geïntimeerde] ertoe verplicht om - in plaats van het onderhavige ontbindingsverzoek - een vordering in te dienen op de grondslag van een kennelijk onredelijke opzegging. Dit argument van WSD faalt derhalve.

Het is duidelijk dat WSD het met de uitkomst van de beoordeling door de kantonrechter niet eens is. Naar vaste rechtspraak (zie o.a. HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1773) speelt echter de omstandigheid dat één van de betrokken partijen het niet eens is met de motivering van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter - zelfs indien die motivering gebrekkig zou zijn - geen rol bij de beantwoording van de thans aan de orde zijnde (voor-)vraag, namelijk of er een grond is voor doorbreking van het appelverbod.

De argumenten van WSD dat [geïntimeerde] in zijn verweer in de Uwv-procedure heeft aangestuurd op het in stand houden van de arbeidsovereenkomst en dat het er alle schijn van heeft dat [geïntimeerde] zijn ontbindingsverzoek heeft ingediend met geen ander doel dan het verkrijgen van een hogere vergoeding, brengen nog niet met zich dat de kantonrechter bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek is getreden buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW (oud). In zijn beschikking heeft de kantonrechter immers geoordeeld dat sprake is van (zodanig) verstoorde arbeidsverhoudingen dat de arbeidsovereenkomst eerder dan de datum waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd, kan worden ontbonden. Voor zover de door WSD aangedragen argumenten strekken tot betwisting van dat oordeel gaat het in essentie om motiveringsklachten die - gelet op hetgeen is overwogen in 5.7 - niet tot doorbreking van het appelverbod kunnen leiden. Dat de kantonrechter ook heel wel inhoudelijk tot een andere beslissing had kunnen komen, is voor de beantwoording van deze voorvraag niet van belang.

Voor een doorbreking van het appelverbod is - naast het geval waarin de rechter het toepassingsbereik van art. 7:658 BW (oud) heeft miskend - verder slechts ruimte bij schending van een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging dat geen sprake is van een eerlijke en onpartijdige behandeling (zie o.a. HR 1 april 2001, ECLI:NL:HR:2011: BP2312).

WSD heeft zich er in dat verband over beklaagd dat de kantonrechter zich onvoldoende heeft vergewist van de slechte financiële situatie van WSD, dat zij te gemakkelijk de onderlinge verhouding tussen WSD en Systems heeft betrokken bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding en dat de kantonrechter WSD ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om de vragen over de (financiële) concernverhoudingen nader schriftelijk te beantwoorden.

Bij de behandeling van deze klachten stelt het hof voorop dat de op art. 7:685 BW (oud) gebaseerde ontbindingsprocedure naar vaste rechtspraak een eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure is, waarin de rechter beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels te zijn gebonden (HR 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982: AG4492 en HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7285). De beslissing van de kantonrechter om WSD geen gelegenheid te geven voor nadere schriftelijke uitlatingen over de (financiële) concernverhoudingen, is dan ook niet onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de aard van de ontbindingsprocedure, die is gericht op een spoedige beslissing en zich niet leent voor (uitvoerige) bewijslevering.

Uit het proces-verbaal van de zitting van de kantonrechter van 27 augustus 2015 blijkt voorts dat de heer [C] (onder meer) heeft verklaard dat WSD en Systems niet over de middelen beschikken om een ontbindingsvergoeding te betalen aan [geïntimeerde] , en dat indien WSD een vergoeding moet betalen aan [geïntimeerde] - aldus nog steeds [C] - dit zal leiden tot het faillissement van Systems. In onderdeel 5.6 van de bestreden beschikking heeft de kantonrechter tamelijk uitgebreid gemotiveerd waarom volgens haar - anders dan WSD in eerste aanleg heeft bepleit - WSD, FPE en Systems voor wat betreft de beoordeling van het habe nichts-verweer als één geheel moeten worden beschouwd, waarna de kantonrechter het "habe nichts-verweer" heeft verworpen om reden dat de gestelde slechte financiële situatie van Systems en FPE (anders dan ten aanzien van WSD) niet met financiële gegevens is gestaafd. Hieruit volgt dat de kantonrechter - anders dan WSD met de klachten ingang wil doen vinden - wel degelijk heeft meegewogen dat de financiële situatie van WSD en/of Systems naar de opvatting van WSD een veroordeling tot betaling van een ontbindingsvergoeding niet zou kunnen dragen. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag. Voor zover de klachten ertegen zijn gericht dat de kantonrechter het habe nichts-verweer van WSD heeft verworpen en anders heeft beslist, stuiten de klachten af op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.7 is overwogen met betrekking tot motiveringsklachten.

Dat WSD zich in eerste aanleg niet heeft laten bijstaan door een advocaat is haar eigen keuze geweest. Die enkele omstandigheid is onvoldoende om het oordeel te kunnen dragen dat in eerste aanleg geen sprake was van equality of arms, terwijl ook de overige feiten en omstandigheden daarvoor geen aanleiding geven.Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan in de gegeven omstandigheden dan ook niet worden gesproken, noch heeft de kantonrechter essentiële vormen verzuimd.

De slotsom luidt dan ook dat geen (steekhoudende) argumenten zijn aangedragen ter onderbouwing van het bestaan van een doorbrekingsgrond. Aan een (verdere) inhoudelijke beoordeling van de bestreden beschikking wordt derhalve niet toegekomen en het hoger beroep zal worden verworpen. WSD zal worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II).

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep van WSD;

veroordeelt WSD in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, vast op € 311,- aan verschotten en op € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, mr. D.H. de Witte en mr. O.E. Mulder en in het openbaar uitgesproken op donderdag 13 april 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.