36.4 Articulatie of modificatie?

Ondanks haar bescheiden omvang en opzet heeft de codificatie van 1998 niet alleen tot articulatie, maar ook tot modificatie geleid. En die lijkt zowel onvoorzien als ongewenst te zijn. Zo heeft het besluitkarakter van beleidsregels ertoe geleid dat de binding aan beleidsregels sterk geaccentueerd is. Het beoogde rechtsgevolg van een beleidsregel kon immers moeilijk anders dan in de binding van artikel 4:84 Awb zijn gelegen. En die accentuering van de binding heeft weer een relativering van de inherente afwijkingsbevoegdheid tot gevolg gehad.

Vervolgens heeft artikel 4:84 Awb tot een verdere afkalving van de inherente afwijkingsbevoegdheid geleid. Niet alleen door handelen conform de beleidsregel als hoofdregel te presenteren en afwijking als uitzondering, maar vooral door de wijze waarop de afwijkingsbevoegdheid is verwoord. Volgens de letter van artikel 4:84 is afwijking immers alleen mogelijk indien het handelen conform de beleidsregel gevolgen heeft die ‘wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen’. De evenredigheid komt dus pas in beeld als ze het gevolg is van bijzondere omstandigheden. Door de evenredigheid zo te verknopen met de eis van bijzondere omstandigheden, is het theoretisch mogelijk dat een beleidsregel bij toepassing onevenredige gevolgen heeft, maar dat afwijking niet mogelijk is omdat de onevenredigheid niet is veroorzaakt door bijzondere omstandigheden.1

Daar komt bij dat de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden in de jurisprudentie lange tijd zeer restrictief is opgevat. Deze opvatting kwam er op neer dat omstandigheden die (expliciet) verdisconteerd zijn in de vastgestelde beleidsregel of (impliciet) geacht moeten worden daarin te zijn verdisconteerd, geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 Awb zijn. Een blik op de jurisprudentie leert dat vaak snel werd aangenomen dat omstandigheden die worden aangevoerd om van het beleid af te wijken, al bij het ontwikkelen van beleid ‘geacht moeten worden’ te zijn voorzien. Soms is dat terecht, omdat die omstandigheden min of meer inherent zijn aan de beleidsregel,2 maar vaak is dat ook dubieus.3

Als gevolg van het bovenstaande lijkt het beleid steeds vaker als ‘in beton gegoten’ te zijn. Vooral omdat de toetsing van beleidsregels zelf vaak weinig voorstelt (en een beleidsregel dus zelden buiten toepassing wordt gelaten)4 en bestuursorganen te pas en te onpas roepen dat de aangevoerde omstandigheden al bij de beleidsvaststelling onder ogen zijn gezien en dus geen reden zijn om af te wijken. Daardoor zijn beleidsregels min of meer verworden tot algemeen verbindende voorschriften, waarvan ze nu juist onderscheiden moeten worden. Het voornaamste bezwaar hiertegen is dat de evenredigheid niet de aandacht krijgt die ze verdient, omdat genegeerd wordt dat niet-onredelijke beleidsregels in concrete gevallen soms toch onredelijk kunnen uitwerken.