Einde inhoudsopgave
Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (R&P nr. IE1) 2009/5.1.3.a
5.1.3.a Reconstructie van het begripsverduisteringsproces
mr. S.J. Schaafsma, datum 25-06-2009
- Datum
25-06-2009
- Auteur
mr. S.J. Schaafsma
- JCDI
JCDI:ADS469958:1
- Vakgebied(en)
Intellectuele-eigendomsrecht / Algemeen
Internationaal privaatrecht / Conflictenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Het onrechtmatige-daadsrecht begon men vanuit het conflictenrecht echter reeds in het laatste kwart van de negentiende eeuw los te zien van het strafrecht, vgl. bijvoorbeeld Asser 1880, p. 65; Kosters 1917, p. 791. Voor het intellectuele-eigendomsrecht zou dat langer duren.
Foelix 1843, p. 575 e.v. (vgl. Foelix 1843, p. 528-529 over definities en indelingen).
Von Bar 1889, Bd. II, p. 236.
Zie par. 1.1.1 en par. 4.1.
Klostermann 1867, p. 5-6. Zie par. 1.1.1.
Fliniaux 1879, p. 143.
De bilaterale regelingen over intellectuele eigendom waren dikwijls (accessoir) verbonden aan handelsverdragen (zie alinea's 123 en 344 hiervoor).
Zie par. 2.1.1 en par. 4.2.1 onder (a).
Voor zover Neuhaus suggereert dat Von Savigny de intellectuele-eigendomsrechten over het hoofd heeft gezien (zulks wellicht omdat zij in het Romeinse recht nog niet bestonden), lijkt dat derhalve onjuist (Neuhaus 1976 (Freiheit), p. 193). Het is overigens ook zeer onwaarschijnlijk dat Von Savigny het intellectuele-eigendomsrecht over het hoofd heeft gezien: hij was namelijk goed ingevoerd in deze materie — onder zijn leiding is de Pruisische auteurswet van 11 juni 1837 uitgewerkt. Zie Recueil des conventions (propriété littéraire) 1904, p. XDC
Zie ook par. 2.2.2 onder (a), en par. 4.2.1 onder (b).
Actes VP 1911, p. 306 (Rapport d'ensemble), zie alinea 354 hiervoor.
Actes BC 1908, p. 160 (Procès-verbaux, toespraak gedelegeerde Osterrieth namens gastland Duitsland), zie alinea 203 hiervoor.
Zie par. 3.2.2 onder (b)(ii).
Vgl. Bureau de l'Union, PI1930, p. 17; Boucher 1932, p. 38. Anno 1948 merkt Riezler 1948, p. 17, over industriële-eigendomsrechten op dat '(...) sie ihrer Natur nach zweifellos dem Privatrecht zugehören (...).'
Von Savigny heeft voorspeld dat de uitzonderingen die hij op zijn conflictenrechtelijke model maakte (zie alinea 487 hiervoor), geleidelijk zouden verminderen: 'Es ist aber zu erwarten dass diese Ausnahmefälle, in Folge der natürlichen Rechtsentwickelung der Völker, sich fortwährend vermindern werden.' (Von Savigny 1849, p. 38). Waarschijnlijk had hij niet kunnen bevroeden dat zijn model zelfs zou worden toegepast op een rechtsgebied dat hij geheel buiten het privaatrecht plaatste (vgl. alinea 539 hiervoor).
Nog anno 1936 constateert bijvoorbeeld Mezger 1936 (Loi autrichienne), p. 110, dat het zeer zeldzaam is dat de nationale (i.c. Oostenrijkse) rechter wordt geroepen om te oordelen over bescherming in het buitenland. Voor die tijd voorzag slechts een enkeling terloops de (overigens theoretisch geachte) mogelijkheid van een onderscheid tussen de formeel-territoriaal en de materieel-territoriaal toepasselijke wet, zie noot 97 van hoofdstuk 3.
Rb. Amsterdam 25 januari 1926, NJ 1926, p. 378 (Dittmar q.q./Fokker). Zie ook noot 250 van dit hoofdstuk 5.
Voor de feiten van de zaak, zie met name ook Salomonson 1929, p. 58 e.v.
Bureau de l'Union, PI 1930, p. 15 e.v. Zie ook Van der Flier 1927, p. 117-119; Salomonson 1928, p. 25-26; Salomonson 1929, p. 58-69; M. Plaisant 1932, p. 472 e.v.; Zeijlemaker 1938, p. 17 e.v.; Ostertag 1942, p. 113; R. Plaisant 1945, p. 182; Troller 1952, p. 262, noot 3; AIPPI Annuaire 1957(NS4), p. 281-283 (rapport Nederlandse AIPPI-groep); Stauder 1973, p. 510. Zie ook Ulmer 1975, p. 16; Raynard 1990, p. 384, noot 154.
Bureau de l'Union, PI 1930, p. 15 e.v. Zie ook Troller 1952, p. 261 e.v.; AIPPI Annuaire 1957(NS4), p. 281283 (rapport Nederlandse AIPPI-groep). De bemoeienis van de ICC komt hierna nog aan de orde.
Bureau de l'Union, Pl 1930, p. 16 (met rechtspraakverwijzingen); Salomonson 1928, p. 25-26; noot in NJ 1926, p. 378; M. Plaisant 1932, p. 472 e.v.
Overigens is daarmee niet gezegd dat het probleem niet al eerder gesignaleerd was. Zo had Jungmann 1924, p. 47 (die de conflictregel van het industriële-eigendomsrecht in het (formele-) territorialiteitsbeginsel sec leek te situeren) in 1924 als sluiproute voorgesteld dat het wel mogelijk moest zijn dat een Duitser op grond van § 823 BGB (dus buiten het octrooirecht om) bij de Duitse rechter een verbod en schadevergoeding kan vragen wegens schending van zijn buitenlandse octrooi in het buitenland (anders: Kent 1906, p. 365-366). Maar het werd vóór de Fokker-zaak waarschijnlijk meer als hypothetisch ervaren.
Erlanger 1937, p. 302. Veelzeggend, omdat Erlanger hier er blijk van geeft de conflictregel in het Berner beginsel van nationale behandeling niet te onderkennen.
Ghiron 1931, p. 299 e.v. (vgl. p. 301-303). Ghiron zocht de conflictregel voor het (grootste deel van het) auteursrecht in de impliciete territorialiteit van het materiële auteursrecht ('tali regole sono adunque a ritenersi, per natura loro, (...) strettamente territoriali', p. 301) en zag in de Berner Conventie kennelijk geen conflictregel; vgl. Ghiron 1931, p. 303, waar hij, na onder meer de Berner Conventie te hebben aangestipt, opmerkte: 'Come si vede, nei tre casi suaccennati si rimane sempre sotto l'impero di una norma di applicazione italiana, implicitamente contenuta in tutte le regole oggettive sostanziali (comunque individuate) per virtt quella loro territorialità dianzi rilevata.' Ook blijkt niet dat hij de conflictregel in het voorwaardelijke eenzijdige beginsel van nationale behandeling in art. 69 van de Italiaanse auteurswet onderkende (vgl. p. 302); voor de tekst van dit art. 69, zie Rivista di Diritto internationale 1926, p. 417; DdA 1926 (Législation intérieure, Italie), p. 2.
Vgl. bijvoorbeeld Bureau de l'Union, DdA 1926, p. 50; Ruffini 1927, p. 518; Malaplate 1931, p. 316-317; Raestad 1931, p. 93 e.v; Bureau de l'Union, Mémoire 1936, p. 49; Mitteis 1936, p. 16; Ladas 1938, p. 262. Hoffmann 1935, p. 4 lijkt een eindje in de goede richting te komen; vgl. ook Hoffmann 1940, p. 76 r.k.; Hoffmann 1941, p. 146 e.v.; twijfel is echter mogelijk over Hoffmann 1938, p. 185 (zie hierover ook noot 262 van dit hoofdstuk 5) waarin Hoffmann deze problematiek links laat liggen — dat is merkwaardig, want zijn artikel was een reactie op een hierna te bespreken studie in 'Le Droit d'Auteur' in 1937 waarin de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling expliciet werd ontkend.
Baum 1932, p. 922.
Baum 1932, p. 937-938. Satter 1935, p. 253, die ook in termen van `Anlmftpfung' lijkt te denken, lijkt ook een conflictregel in het Berner beginsel van nationale behandeling te onderkennen, maar hij begreep haar duidelijk niet: volgens hem is er sprake van een `Gesamtverweisung' naar het recht (dus inclusief de nationale conflictregels) van het land waarin de bescherming wordt verlangd.
Boucher 1932, p. 29. Met deze `jurisconsultes' heeft Boucher met name Pillet op het oog, verwijzend naar Pillet 1924, p. 78 (zie alinea 259 hiervoor).
Bartin 1930, p. 88-89 (zie ook p. 9 e.v.), gevolgd door De Naurois 1934, p. 57. De scheiding, onder invloed van het Savigniaans-conflictenrechtelijke denken (zie par. 5.1.2 onder (c)(ii)), van conflictenrecht en vreemdelingenrecht lijkt in die tijd al te zijn voltrokken, vgl. bijvoorbeeld (reeds in 1899) Kuhn 1899, p. 263-264: '(...) die beiden Materien seien überhaupt nicht zu trennen, eigentlich miteinander identisch - so lautet die zwar nicht allgemein, aber doch vorwiegend herrschende Meinung. (...). Und doch scheint nichts klarer zu sein, als daft die Art, wie man die Person des Fremden behandelt, an und für sich mit die Anwendung fremden Rechts gar nichts zu tun hat.' (zie ook p. 267). Vgl. ook Neumeyer 1936, p. 86.
Zie noot 260 van dit hoofdstuk 5.
Bureau de l'Union, DdA 1937 (La condition civiele). Het artikel vertegenwoordigde de visie van het toenmalige Bureau, en viel onder de verantwoordelijkheid van haar toenmalige Directeur, Ostertag. Het artikel wordt ook toegeschreven aan Ostertag persoonlijk, vgl. Mezger 1938, p. 661-662, Troller 1952, p. )001. Overigens sprak het Bureau in 1936, in een mémoire ter gelegenheid van het vijftigjarig bestaan van de conventie, nog over het 'principe de l'assimilation entrainant l'application rigoureuse de la loi du pays ou la protection était demandée.' (Bureau de l'Union, Mémoire 1936, p. 49; vgl. ook p. 76). Vgl. ook Bureau de l'Union, DdA 1926, p. 50.
Zie ook Neumeyer 1936, p. 90, noot 13 (bijgevallen door Mezger 1936 (Das Blaue Licht 11), p. 403; vgl. ook Neumeyer 1923, p. 27); Erlanger 1937, p. 302 e.v.; Mezger 1938, p. 661-662. Bartin, die in 1930 de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling nog expliciet had erkend (zie alinea 553 hiervoor), ging enkele jaren later op zoek naar de locus van intellectuele eigendom — een tamelijk Savigniaanse expeditie —, en verklaarde ijskoud dat de door hem gevonden oplossing (een lex originis-conflictregel, gepresenteerd als lex rei sitae-conflictregel) ook door de Berner Conventie werd gehuldigd; zie Bartin 1934, p. 796-797; Bartin 1935, p. 70.
Zie par. 1.1.2.
Erlanger 1937, p. 304. Zie ook Ghiron 1931, p. 299 en p. 302, zie noot 252 van dit hoofdstuk 5. Aan dezelfde miskenning lijkt Hoffmann 1938 ten prooi te zijn gevallen, tenzij zijn artikel is bedoeld als een louter abstracte verhandeling, dat wil zeggen los van het geldende recht (zie noot 253 van dit hoofdstuk 5). Mulder 1947, p. 148 zag daarentegen nog wel dat in art. 47 Auteurswet een conflictregel zou kunnen schuilen.
Mezger 1936 (Loi autrichienne), p. 105-113; zie DdA 1936 (Législation intérieure, Autriche), p. 89 voor de desbetreffende bepalingen (zie ook noot 130 van dit hoofdstuk 5).
Zie par. 3.2.2 en par. 3.4.2.
Zie par. 5.1.1 onder (b)(ii).
Zie bijvoorbeeld Bureau de l'Union, DdA 1937 (La condition civiele), p. 101; Erlanger 1937, p. 306-307; Mezger 1938, p. 661-662.
Zie par. 5.1.2 onder (c)(iii). Merk op dat dit uitgangspunt ooit, óók voor het auteursrecht, vanzelfsprekend was. Zo werd in de memorie van toelichting bij art. 28 lid 1 Auteurswet 1881 als vanzelfsprekend opgemerkt dat 'de Nederlandsche regter alleen kan regtspreken uit kracht der Nederlandsche wet' (Kamerstukken 111876/77, 202, nr. 3, p. 5).
Zo stelde Bartin dat de bepaling alleen ziet op 'la sanction des infractions au droit d'auteur', zie Bartin 1934, p. 805-806, noot 41; Bartin 1935, p. 78, noot 9.
Zie par. 5.1.1 onder (b).
Wij zagen reeds Rb. Amsterdam 25 januari 1926, NJ 1926, p. 378 (Dittmar q.q./Fokker), besproken in alinea's 546 e.v. hiervoor. In 1942 ontkende Ostertag, toen oud-Directeur van het Bureau, á titre personnel uitdrukkelijk dat het beginsel van nationale behandeling in het Verdrag van Parijs een conflictregel bevat (Ostertag 1942, p. 110 en p. 112). Ter vergelijking: als gezegd was voor de verdragsopstellers in 1911, tijdens de conferentie te Washington, daarentegen geen twijfel mogelijk: 'L'article 2 établit le principe fondamental de l'assimilation des ressortissants de l'Union aux nationaux et, par conséquent, le principe de l'application de la loi territoriale' (Actes VP 1911, p. 306; Rapport d'ensemble). De conflictregel in het Parijse beginsel van nationale behandeling werd eveneens wél onderkend door bijvoorbeeld Osterrieth & Axster 1903, p. 9; Osterrieth 1906, p. 447; Allart 1909, p. 65; M. Plaisant 1914, p. 18; Osterrieth 1926, p. 29-30; Ladas 1930, p. 169, p. 203 e.v., p. 217 en p. 366; Bartin 1930, p. 88-89 (zie alinea 553 hiervoor, alsmede noot 260 van dit hoofdstuk 5); M. Plaisant & Jacq 1931, p. 51; Nussbaum 1932, p. 343-344; M. Plaisant 1932, p. 372 en p. 379; M. Plaisant 1949, p. 24. Vaak lieten deze auteurs het bij een constatering, zodat niet goed valt na te gaan of zij deze conflictregel ook werkelijk begrepen.
Vgl. bijvoorbeeld (overigens in uiteenlopende denkrichtingen): Jungmann 1924 (p. 24, p. 39, p. 46 e.v.); ICC Report 1931, p. 4 (zie ook noot 280 van dit hoofdstuk 5); Lindenmaier 1936, p. 185; Klauer & Mfthring 1937, p. 184-186. In de (vroeg-twintigste-eeuwse) Duitse literatuur zal daarbij nog een andere factor hebben meegespeeld: men voer veelal klakkeloos op het kompas van RG 18 juni 1890, JW 1890, p. 280, nr. 24, waarin het formele-territorialiteitsbeginsel sec als norm voor het internationale octrooirecht werd bevestigd — maar die beslissing speelde buiten de context van enig beginsel van nationale behandeling; van toepassing was noch het Verdrag van Parijs — want daartoe trad Duitsland pas toe in 1903 — noch een ander verdrag. Vgl. in dit verband bijvoorbeeld Kent 1906, p. 360 e.v.; Jsay 1911, p. 169 e.v.; Seligsohn 1912, p. 119 e.v.
Daarom constateerde men ook dat de beslissing in de Fokker-zaak in lijn was met de bestaande jurisprudentie, zie noot 249 van dit hoofdstuk 5.
ICC Report 1931, p. 4 (zie ook noot 280 van dit hoofdstuk 5).
Kohler 1900, p. 852. Vgl. ook het schrikbeeld dat Kohler eerder had geschetst: '(...) und die bedeutendsten Hochftfen Deutschlands mftssten ausgeblasen werden, weil es einem Klftger so gefiele und ein auslftndisches Urtheil dies aussprftche.' (Kohier 1894, p. 559). Pouillet had het in 1899 als volgt verwoord: 'Un brevet constitue une loi d'ordre public, créant, sinon un privilège, du moins un droit privatif, un monopole sur toute l'étendue du territoire, et restant sans force au-dela; il est impossible d'admettre que les contestations auxquelles l'exercice d'une telle prérogative gouvernementale peut donner naissance, ~e entre particuliers, soient renvoyées á l'appréciation d'une jurisdiction étrangère, et qu'une autre justice que la justice nationale soit appelée á se prononcer sur le maintain, la suppression ou l'application d'un monopole concédé par les pouvoirs nationaux, et la loi répressive qui a pour but d'en réglementer l'exercice.' Pouillet 1899, p. 785; Pouillet/ Taillefer & Claro 1915, p. 979-980.
Vgl. Riezler 1948, p. 17-20 (in 1949 omgegaan, zie Riezler 1949, p. 86).
Voor de volledigheid: in zuiver-nationale situaties zijn formaliteiten niet verboden door de Berner Conventie, maar dergelijke formaliteiten zijn om begrijpelijke redenen doorgaans afgeschaft.
Vgl. onder meer Salomonson 1929; Pietzcker 1929, p. 245; Jsay 1932, p. 230 e.v.; Nussbaum 1932, p. 338. Terzijde: overigens werd eerder in Duitsland al wel een uitzondering verdedigd voor bepaalde gevallen waarin vragen rond een buitenlands octrooi als incidentele vragen rijzen — bijvoorbeeld wanneer in het kader van een procedure over betaling van licentievergoeding het verweer wordt gevoerd dat het buitenlandse octrooi nietig is. Vgl. Jsay 1911, p. 171; Seligsohn 1912, p. 121.
Zie ook par. 5.1.2 onder (c)(iii).
Bureau de l'Union, Pl 1930. Net als de eerdergenoemde studie (Bureau de l'Union, DdA 1937 (La condition civiele), zie alinea 555 hiervoor), viel ook deze studie onder de verantwoordelijkheid van haar toenmalige Directeur, Ostertag. Ook wordt zij toegeschreven aan Ostertag persoonlijk, vgl. Troller 1952, p. 239, noot 1; Ulmer 1975, p. 17, noot 13.
In een aantal publicaties van de ICC is de onderhavige problematiek onder de loep genomen. Van belang zijn met name de volgende ICC-documenten (zie Troller 1952, p. 262, noot 3): Document Nr. 3520 van 15/16 maart 1929 en Document Nr. 3710 van 16 maart 1929 ('Protection á l'étranger des infractions commises sur un territoire national', ofwel het rapport-Mintz), alsmede Document Nr. 4107 van 27 februari 1930. Deze documenten (b)lijken thans zelfs bij de ICC zelf echter onvindbaar te zijn. Dat is spijtig, want met name dit rapportMintz is de aanleiding geweest voor de toonaangevende studie van het Bureau anno 1930 (vgl. ook Bureau de l'Union, Pl 1930, p. 20). Daarnaast is er nog een publicatie in het kader van een ICC-congres te Washington in 1931 (ICC Report 1931). Blijkens deze publicatie heeft het 'Standing Committee on the Protection of Industrial Property' van de ICC voorgesteld om de zaak nader te bestuderen (ICC Report 1931, p. 5). Het is niet duidelijk hoe dat is afgelopen. Volgens Troller 1955, p. 530 is de ICC er uiteindelijk niet meer op teruggekomen.
Vgl. Bureau de l'Union, Pl 1930, p. 16: 'Ce n'est que la poursuite du contrefacteur qui duit se füre dans un autre pays et ce dernier, s'il autorisait la poursuite, ne violerait nullement l'effet territorial du brevet, car il ne défendrait pas des actes de contrefagon sur son propre territoire.' Formele territorialiteit werd niet goed begrepen omdat zij werd verward met een (exclusieve) bevoegdheidsgrond, hetgeen hierna dadelijk aan de orde komt. Terzijde: het industriële-eigendomsrecht werd in deze studie opgevat als onderdeel van het privaatrecht (vgl. Bureau de l'Union, Pl 1930, p. 17).
Ulmer 1951, p. 49: 'Es wird gelehrt, daft das ausländische Urheberrecht in Deutschland nicht anzuwenden sei. Zu dieser Auslegung des Territorialitätsprinzips ist aber kein Anlaβ.' (dat Ulmer schreef over het auteursrecht, en niet over industriële-eigendomsrecht, maakt hier geen verschil, zie noot 291 van dit hoofdstuk 5).
Ulmer 1951, p. 49.
Zie par. 5.1.1 onder (b)(iv).
Bevoegdheid zegt iets over de vraag van welke vorderingen de rechter kennis mag nemen; formele territorialiteit zegt iets over de vraag welke wet de rechter mag toepassen. Denkbaar is dat een andere rechter bevoegd is (bijvoorbeeld als forum rei) dan de rechter van het land waar het industriële-eigendomsrecht is verleend, maar dat deze rechter de desbetreffende wet niet mag toepassen (want het is niet zijn eigen wet). Zo bijvoorbeeld de Amsterdamse rechtbank in de Fokker-zaak: de rechtbank verklaarde zich niet onbevoegd om van de vordering kennis te nemen, maar zij verklaarde de eiser niet ontvankelijk (omdat de vordering was gegrond op een recht dat de Nederlandse rechter niet toepast). En het omgekeerde geval is, hoewel zeldzaam, ook denkbaar: de rechter van het land waar het industriële-eigendomsrecht is verleend, zou de desbetreffende wet wel mogen toepassen (want het is zijn eigen wet), maar hij is niet bevoegd (zijn bevoegdheidsrecht verschaft hem geen enkele grond waarop hij zijn bevoegdheid kan gronden) — dan staat men dus machteloos.
Kamerstukken II 1876/77, 202, nr. 3, p. 5 (memorie van toelichting bij Auteurswet 1881).
Ecarteert men de formele-territorialiteitscomponent, dan is toepassing van de nationale wet niet langer meer exclusief opgedragen aan diens nationale rechter. Dan staat toepassing van deze wet ook vrij aan vreemde rechters, en ontstaat behoefte aan bevoegdheidsregels.
Datzelfde geldt vermoedelijk ook voor het eerdergenoemde rapport-Mintz, dat mede de aanleiding vormde voor de studie van het Bureau. Aangezien dit rapport onvindbaar is (zie noot 280 van dit hoofdstuk 5), moeten wij het doen met hetgeen er in Bureau de l'Union, Pl 1930, over is geschreven (zie ook M. Plaisant 1932, p. 472 e.v. en Troller 1952, p. 261-263). Afgaande op Bureau de l'Union, Pl 1930, p. 16, worden in dat rapport verschillende mogelijkheden afgetast: als beste oplossing wordt gezien de exclusieve bevoegdheid van het forum registrationis (zodat men geen vreemde industriële-eigendomswetten hoeft toe te passen) met een erkennings- en tenuitvoerleggingsverplichting in andere landen, zulks bij voorkeur op te nemen in het Verdrag van Parijs. Ook wordt nagedacht over een (verdragsrechtelijke) oplossing in de sfeer van het bevoegdheidsrecht. Daarbij wordt het idee gelanceerd om het geschil te splitsen: enerzijds de beoordeling van de schadevergoeding (ook mogelijk bij het forum rei), anderzijds de 'questions de principe', zoals geldigheid (alleen bij het forum registrationis). Op dit idee borduurde de studie van het Bureau voort. Zie ook Ostertag 1942, p. 112-113. Overigens hing men ook binnen de ICC nog sterk aan het formele-territorialiteitsbeginsel. Als gezegd (zie alinea 560 hiervoor), achtte het 'Standing Committee on the Protection of Industrial Property' van de ICC het ondenkbaar dat de rechter een vreemde industriële-eigendomswet toepast; zie het standpunt van deze commissie in ICC Report 1931, p. 4 over het voorstel voor een internationale regeling 'under which it would be possible to prosecure in one country, infringements of patents, trade marks or models committed in an other contracting country, - the courts of each contracting country being given in such cases the right to apply the foreign law governing the protection of industrial property. The Committee was of the opinion that this solution must be discarded. It appeared to it inadmissable that the courts of one country should be called upon to interprete a foreign law in connection for instance with patents and to decide whether a foreign patent was valid, whether there had been an infringement, etc. This would be repugnant to national sovereignty and such a scheme would have no chance of being accepted.'
Bureau de l'Union, PI 1930, p. 16.
Het forum rei is dan dus bijvoorbeeld bevoegd om kennis te nemen van een vordering strekkende tot schadevergoeding terzake van inbreuk in een ander land, maar moet voor vragen over geldigheid en omvang van de bescherming verwijzen naar het desbetreffende forum registrationis. Dat is beslist geen ideale oplossing, aldus het Bureau, maar wel een vooruitgang (Bureau de l'Union, PI 1930, p. 18-19). In een á titre personnel geschreven artikel in 1942 lijkt Ostertag (toen oud-Directeur van het Bureau) daarentegen van mening te zijn dat het forum rei in schadevergoedingszaken wél bevoegd is kennis te nemen van de incidentele geldigheidsvraag (Ostertag 1942, p. 113).
Een parallelle ontwikkeling heeft zich in het auteursrecht ook voorgedaan (vgl. Troller 1952, p. 272, noot 1), maar is daar nooit duidelijk naar de voorgrond getreden omdat in het auteursrecht geen behoefte bestond aan een exclusieve bevoegdheid van het forum `registrationis': in het auteursrecht viel formele territorialiteit weg zonder terug te keren als exclusieve-bevoegdheidsgrond (anders: R. Plaisant 1945, p. 180 e.v., p. 183; onduidelijk is overigens of dat z.i. beperkt bleef tot de geldigheidsvraag). Voor de overzichtelijkheid wordt deze ontwikkeling in deze studie daarom alleen behandeld in het kader van het industriële-eigendomsrecht.
Troller 1952, p. 239-275; Troller 1955. Troller plaatste de overgeleverde formele territorialiteit volledig in de sleutel van het bevoegdheidsrecht. Daarbij verzette hij zich tegen 'das irrationale und daher so schwer zu widerlegende Argument der Staatswürde' (Troller 1952, p. 257), en verdedigde hij de opvatting dat zelfs de geldigheid van industriële-eigendomsrechten geen materie voor exclusieve bevoegdheid is; die opvatting vond weinig bijval.
Ulmer 1951, p. 49 (dat Ulmer schreef over het auteursrecht, en niet over industriële-eigendomsrecht, maakt hier geen verschil, zie noot 291 van dit hoofdstuk 5). Merk op dat Ulmer in zijn formulering van de communis opinio precies de kern van formele territorialiteit raakt. Zo ook Mulder 1947, p. 152: 'Waarom zou het in strijd zijn met het systeem der territorialiteit om buitenlandsch recht toe te passen (...).'
Troller 1952, p. 272, noot 1. In die tijd werd onder `Gerichtsbarkeit' (grosso modo) verstaan wat wij tegenwoordig internationale bevoegdheid noemen, vgl. Riezler 1949, p. 198 (naar wie Troller 1952 ook hier en daar verwijst). Tegenwoordig heeft de term `Gerichtsbarkeit' een andere — beperktere — betekenis (volkenrechtelijke rechtsmacht; 'die staatsrechtliche und völkerrechtliche Kompetenz die Rechtsprechung auszuüben').
Vgl. ook R. Plaisant 1945, p. 180 e.v.; Bodenhausen 1946, p. 4-15; Krausse, Katluhn & Lindenmaier 1958, p. 193; Ricketson & Ginsburg 2006, p. 1293. Minder duidelijk: Pietzcker 1929, p. 243 e.v.; M. Plaisant 1932, p. 470 e.v.; Riezler 1948, p. 18-19 en Riezler 1949, p. 86. Een vroege voorloper lijkt Kohler te zijn geweest, zie Kohler 1894, p. 535 e.v.; Kohler 1896, p. 242 e.v.; Kohler 1900, p. 851-852; Kohler 1907, p. 393 (tegen de opvatting van Kohler: Lindenmaier 1936, p. 191 e.v.). Hier is echter wel voorzichtigheid geboden. Weliswaar spreekt Kohler over `Gerichtsbarkeit', en plaatst hij zijn betoog in een civielprocesrechtelijk kader (vgl. onder meer Kohler 1894, p. 535 e.v.; Kohler 1900, p. 849 e.v.) en niet in een internationaal-privaatrechtelijk kader (Kohier 1896, p. 246), maar niettemin treft men soms ook formeel-territoriaal getinte gedachten bij hem aan (vgl. bijvoorbeeld Kohler 1908, p. 218). Een verklaring zou kunnen zijn dat de formele-territorialiteitsgedachte en Kohlers `Gerichtsbarkeit' (die zeker in die tijd nog sterk volkenrechtelijk gekleurd was) beide wortelen in de soevereiniteitsgedachte. Het bevoegdheidsrecht, zoals wij dat tegenwoordig kennen, is daarentegen grotendeels ontdaan van volkenrechtelijke c.q. soevereiniteitsoverwegingen, en staat daardoor op een grotere afstand van het formele-territorialiteitsbegrip.
Op initiatief van Troller begon de AIPPI in 1957 met de bestudering van het onderwerp 'Compétence des tribunaux en matière de propriété industrielle et de l'exécution au domicile du défendeur des jugements rendus au pays de la protection' onder de werktitel 'Question 13' (AIPPI Annuaires 1957(NS4), p. 261; 1958(NS5), p. 242). Daarnaast stelde de Finse AIPPI-groep onder leiding van Godenhielm voor om te studeren op de vraag 'Faudrait-il introduire dans la Convention d'Union des règles concernant, en cas de conflit de lois, la loi applicable aux différends en matière de brevet?', geagendeerd als 'Question 15' (Annuaires 1957(NS4), p. 10 en p. 293-296; 1958(NS5), p. 32). Daarmee had men overigens alleen het oog op het conflictenrecht ingeval van geschillen over het octrooi als vermogensbestanddeel (overdracht, licentie, alsook de uitvinding in dienstbetrekking). Deze Question 15 werd geïntegreerd in Question 13 (Annuaire 1958(NS5), p. 32-33). In het kader van de studie naar Question 13 zijn verschillende rapporten verschenen (Annuaires 1957(NS4) p. 261-283; 1958(NS5), p. 181-221 en p. 242-244; 1959(NS7), p. 39-54). Men kwam er echter niet uit, vgl. de constatering van de Zwitserse AIPPI-groep (Troller) dat uit de verschillende rapporten blijkt 'qu' il y a encore de nombreux malentendus' (Annuaire 1959(NS7), p. 54). Er gingen stemmen op om het onderwerp te laten rusten, zo onder meer van Nederlandse zijde onder aanvoering van Bodenhausen (Annuaire 1958(NS6), p. 37). Daarop volgde in eerste instantie een resolutie die opriep tot verdere studie (Annuaire 1958(NS6), p. 47), maar uiteindelijk besloot men de vraagstelling te beperken tot 'Compétence arbitrale et exécution des sentences arbitrales en matière de contracts relatifs á des droits de propriété industrielle' ('Question 28'), zie Annuaires 1959(NS8), p. 77-78; 1960(NS9), p. 55-81). Daarmee was het oorspronkelijke thema van de agenda verdwenen, zonder dat een inhoudelijke uitkomst was uitgekristalliseerd. De handdoek was in de ring gegooid (en de studie van Question 28 werd het jaar daarop ook gestaakt, zie Annuaire 1960(NS10/2), p. 14). Veertig jaar later wierp AIPPI zich weer op het onderwerp in 'Question 153' ('Projet de convention sur la compétence et les jugements étrangers en matière civile et commerciale, Conférence de La Haye de droit international privé', zie
Na te hebben opgemerkt dat het `territorialiteitsbeginsel' niet in de weg staat aan toepassing van vreemd recht op inbreukhandelingen in den vreemde, vervolgde hij: 'Die internationale ZustAndigkeit ist vielmehr gegeben, soweit nach den Regeln des Prozeβrechts ein inlAndischer Gerichtsstand begrAndet ist (...).', zie Ulmer 1960, p. 72 (zie ook Ulmer 1980, p. 82). Uit zijn studie in 1975 blijkt duidelijk dat Ulmer de oude formele territorialiteit in de sleutel van het bevoegdheidsrecht plaatste, zie Ulmer 1975, p. 16-17 (par. V, getiteld 'Die internationale ZustAndigkeit der Gerichte'), zie ook alinea 571 hierna.
Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 27 september 1968 (Db. 1969, 101), nadien gewijzigd in 1978, 1982, 1989 en 1996. Volgens Tetzner 1976, p. 669 heeft de industriële-eigendomsrechtwereld aanvankelijk nauwelijks acht geslagen op het EEX-Verdrag.
Het toelichtende rapport van Jenard vermeldt: 'Daar de verlening van een nationaal octrooi voortvloeit uit de nationale soevereiniteit, bevat het executieverdrag in artikel 16, punt 4, ten aanzien van de rechtsvorderingen welke betrekking hebben op de rechtsgeldigheid van het octrooi een exclusieve bevoegdheid van de gerechten van het land waar het octrooi is gedeponeerd. Wat de overige rechtsvorderingen betreft, waaronder begrepen de rechtsvorderingen wegens octrooischending, zijn de algemene voorschriften van dit Verdrag van toepassing?' (PbEG 1979, C 59/36). Zie ook HvJ EG 15 november 1983, nr. C-288/82, Jur. 1983, p. 3663; NJ 1984, 695 (Duijnstee/Goderbauer). Zie ook art. 19 EEX-Verdrag.
Ulmer 1975, p. 17 (Ulmer 1981, p. 25).
In 2000 heeft de opvolger van het EEX-Verdrag, de EEX-Verordening, de benadering en de tekst van art. 16 onder 4 vrijwel letterlijk overgenomen (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001, L 12/1), ook wel genoemd 'EEX-Verordening'; zie art. 22 onder 4). Over deze bepalingen, zie Vlas 2008 (Burgerlijke Rechtsvordering), aant. 7 op art. 22 EEX-Verordening. Eerder, in 1988, was de bepaling van art. 16 onder 4 jo. art. 19 EEX-Verdrag letterlijk overgenomen in (art. 16 onder 4 jo. art. 19 van) het parallelle Verdrag van Lugano (`EVER') van 16 september 1988 (Trb. 1989, 58). De opvolger van dat verdrag, het Lugano II-Verdrag van 30 oktober 2007 (zie PbEU 2007, L 339/3), heeft deze bepaling ook overgenomen, echter met een `GAT/LuK-toevoeging' ('irrespective of whether the issue is raised by way of an action or as a defence', zie noot 302 van dit hoofdstuk 5). De exclusieve bevoegdheid van het forum registrationis wordt ook in het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht aangenomen, zie Kosters/Dubbink 1962, p. 729; Verheul & Feteris 1986, p. 204; Rb. Rotterdam 9 augustus 2001, NIPR 2002, nr. 54, p. 97-99 (Bresler's/Unilever), r.o. 4.12.
Pogingen om de reikwijdte van de exclusieve-bevoegdheidsgrond verder in te dammen hebben tot nu toe weinig effect gehad. Zo rees bijvoorbeeld de vraag of- kort gezegd - de inbreukrechter bevoegd is om kennis te nemen van een nietigheidsverweer. Het Hof van Justitie EG beantwoordde die vraag ontkennend: in het GAT/LuKarrest van 13 juli 2006 bepaalde het hof dat de exclusieve bevoegdheid van art. 16 onder 4 betrekking heeft op alle geschillen over registratie en geldigheid, dus ook als het gaat om een (reconventionele) vordering of een exceptie, zie HvJ EG 13 juli 2006, nr. C-4/03, Jur. 2006, p. 1-6509; NJ2008, 78 m.nt. PV (GAT/LuK); zie ook BIE 2006, nr. 73 met annotatie Brinkhof in BIE 2006, p. 319; Schaafsma 2007, p. 831-833; vgl. ook Schaafsma 2004, p. 515, en Schaafsma 2005, p. 481. Anders dan het GAT/LuK-arrest, reeds in 1942: Ostertag 1942, p. 113, zie noot 290 van dit hoofdstuk 5; zie ook Verheul 1982, p. 79 en Verheul & Feteris 1986, p. 205. De overwegingen van het hof hebben betrekking op de incidentele geldigheidsvraag in inbreukprocedures, niet op de incidentele geldigheidsvraag in procedures over contractuele aangelegenheden, waarbij te denken valt aan een nietigheidsverweer in een procedure over licentievergoedingen. Maar de door het hof gebezigde argumenten laten m.i. geen ruimte om in laatstgenoemde procedures tot een andere conclusie te komen (overigens werd daar vroeger opmerkelijk genoeg soms wel anders over gedacht, zie noot 277 van dit hoofdstuk 5). Zie ook Schaafsma 2007, p. 833. Voor Nederland is aan het GAT/LuK-arrest uitwerking gegeven in HR 30 november 2007, NJ2008, 77 m.nt. PV onder NJ2008, 78 (Roche/Primus), r.o. 2.5.4 (anders: Schaafsma 2007, p. 832, en Vlas in zijn annotatie onder NJ 2008, 78). Al met al lijkt in de industriële-eigendomswereld tegenwoordig nog steeds een sterke voorkeur te bestaan voor de exclusiviteit van het forum registrationis terzake van geldigheid en registratie, zo bleek bijvoorbeeld ook uit peilingen door de AIPPI in 2001 en in 2003; zie het AIPPI International Report Q153 en AIPPI Annuaire 2003/1, p. 798 (Question 174). Zie ook Schaafsma 2001.
Zie art. 2 lid 3 jo. lid 2 onder n, alsmede art. 10. Dit is dus een punt van tegenstrijdigheid tussen het Haags Forumkeuzeverdrag en het EEX-Verdrag (en EEX-Verordening) zoals die is uitgelegd door het Hof van Justitie EG in de GAT/LuK-zaak, zie Schaafsma 2007, p. 833.
532. Intellectuele eigendom in statutistisch spoor. Von Savigny maakte zijn nieuwe conflictenrecht in 1849 wereldkundig. Zijn model heeft in het continentale conflictenrecht de statutenleer verdrongen in (grofweg) de tweede helft van de negentiende eeuw. Dat gold evenwel niet voor het terrein van het intellectueleeigendomsrecht. De Savigniaanse denkwereld heeft het intellectuele-eigendomsrecht lange tijd onaangeroerd gelaten. Voor dit rechtsgebied ging men in de tweede helft van de negentiende eeuw voort in de oude, statutistische traditie. Aan een andere koers werd niet gedacht; het intelle ctuele-eigendomsrecht werd daarvoor te zeer als publiekrecht ervaren. Deze publiekrechtelijke karakterisering kan vanuit twee (samenhangende) invalshoeken worden verklaard.
533. In de eerste plaats werd, vanuit het conflictenrecht, het intellectuele-eigendomsrecht een zekere verwantschap met het (publiekrechtelijke) strafrecht toegedacht. Hetzelfde gold voor het onrechtmatige-daadsrecht.1 Zo behandelt Foelix anno 1843 in zijn standaardwerk deze drie rechtsgebieden in één titel die is genaamd "Des actes illicites de l'homme, ou du droit criminel international." Het hoofdstuk over het intellectuele-eigendomsrecht is ingeklemd tussen een hoofdstuk over de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen en een hoofdstuk over uitlevering.2 En Von Bar merkt anno 1889 over het intellectuele-eigendomsrecht nog op: "Man kann also in gewissen Sinne auch sagen, hier gelte Territorialprincip wie im Strafrecht."3
534. In de tweede plaats werd de (gedeeltelijk) publiekrechtelijke karakterisering van het intellectuele-eigendomsrecht óók — en waarschijnlijk nog sterker — veroorzaakt door de nationale politiek-economische belangen die, zo kwam al eerder aan de orde, in de negentiende eeuw een dominante rol speelden op dit rechtsgebied.4 Men was er met name op gespitst de nationale industrie te bevoordelen.
535. Politiek-economische belangen richtinggevend. Deze politiek-economische belangen werpen een verhelderend licht op de weg die het internationale intellectuele-eigendomsrecht in de tweede helft van de negentiende eeuw is gegaan.
536. Er waren landen die belang hadden bij de oude situatie, bij de toestand van rechteloosheid, want hierdoor kon een nationale industrietak floreren. Men herinnere zich de opmerking van Klostermann anno 1867: "Das Eigenthum und die Schuldforderungen des Auslandes zu schützen, lehrte das eigene handgreifliche Interesse des inländischen Handels, weil ohne diese Bedingung ein Verkehr mit dem Auslande nicht möglich war." Maar voor intellectuele eigendom lag dat anders: "Die Literatur einer fremden Nation unentgeltlich auszubeuten gilt aber noch heute in den Augen gewisser Staatsmänner und Nationalökonomen für angemessen und erlaubt."5 Andere landen waren (dus) niet snel geneigd om van hun kant deze toestand van rechteloosheid op te geven, al was het alleen maar om een hefboom in handen te hebben vis-à-vis de 'piratenlanden'. Zo dicteerden nationale politiek-economische belangen de handhaving van de traditionele toestand van rechteloosheid, en daarmee dus ook van (de conflictregel in) het beginsel van nationale behandeling als remedie — want dat was het gebruikelijke remedie dat bovendien volledig aansloot op deze belangen: want áls men dan overging tot bescherming van vreemde werken of auteurs dan hield men dat zoveel mogelijk in eigen hand, dat wil zeggen: bescherming door de eigen wet en de eigen rechter. In het intellectuele-eigendomsrecht bestond een sterke 'controlebehoefte'. Het is niet zonder reden dat Fliniaux anno 1878 moest constateren dat zijn lex originis-voorstel "une révolution complète dans les idées généralement regues" was.6 Het intellectuele-eigendomsrecht duldde geen andere benadering.
537. In de lijn van deze politiek-economische belangen past ook de toenmalige, gebruikelijke keuze voor het (bilaterale) verdrag als vehikel voor het beginsel van nationale behandeling. Aldus hield men de regie van de eigen belangen in handen, waarbij bescherming van intellectuele eigendom ook in een breder kader kon worden uitgeruild tegen andere handelsconcessies.7
538. Dit was de toestand in het midden van de negentiende eeuw. Terwijl het Savigniaanse conflictenrecht zich vanaf 1849 ontrolde over vele rechtsgebieden, ging het intellectuele-eigendomsrecht voort in zijn eigen oude spoor. Met name na het midden van de negentiende eeuw kwam de stroom van bilaterale verdragen, gebaseerd op nationale behandeling, pas goed op gang.8 Ergo: het intellectuele-eigendomsrecht had, op grond van specifieke politiek-economische belangen, zijn eigen problematiek (de toestand van rechteloosheid), waarvoor een eigen conflictenrechtelijke oplossing (het beginsel van nationale behandeling) en een eigen modus operandi (het bilaterale verdrag) was ontwikkeld.
539. Von Savigny zelf. Tegen deze achtergrond wordt ook begrijpelijk waarom Von Savigny anno 1849 in zijn conflictenrechtelijke magnum opus, de achtste band van zijn 'System des heutigen Römischen Rechts', in het geheel niet over het intellectuele-eigendomsrecht spreekt: Von Savigny plaatste het intellectuele-eigendomsrecht niet eens, zoals het onrechtmatige-daadsrecht, als 'anomaal privaatrecht' buiten zijn eigenlijke conflictenrechtelijke model, hij plaatste het buiten het privaatrecht, net als bijvoorbeeld het strafrecht, dat hij ook onbesproken heeft gelaten.9 Voor het intellectuele-eigendomsrecht ging men, wat Von Savigny betreft, in het oude spoor voort.
540. Berner Conventie en Verdrag van Parijs. In dat oude statutistisch-conflictenrechtelijke spoor is men nog lang voortgegaan. In de jaren tachtig van de negentiende eeuw gingen de verdragsopstellers van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs er in voort.10 En ook de verdragsopstellers van de daaropvolgende conferenties dachten nog bewust in dit spoor. Dat geldt voor de verdragsopstellers van het Verdrag van Parijs ten tijde van de conferentie te Washington in 1911: "L'article 2 établit le principe fondamental de l'assimilation des ressortissants de l'Union aux nationaux et, par conséquent, le principe de l'application de la loi territoriale."11 En dat geldt ook voor de verdragsopstellers van de Berner Conventie ten tijde van de Berlijnse herzieningsconferentie in 1908: "le système du traitement national, qui impliquait l'application pure et simple de la loi territoriale.12 Anno 1908 kerfden laatstgenoemde verdragsopstellers bovendien ook nog, na een uitvoerige conflictenrechtelijke discussie, het formele-territorialiteitsbeginsel in het toenmalige artikel 4 (thans artikel 5) lid 2, tweede volzin, als consequentie van het beginsel van nationale behandeling: "Bijgevolg worden, buiten de bepalingen van deze Conventie, de omvang van de bescherming, zowel als de rechtsmiddelen, die de auteur worden gewaarborgd ter handhaving van zijn rechten, uitsluitend bepaald door de wetgeving van het land, waar de bescherming wordt ingeroepen." 13 In 1908 en 1911 werd de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling dus nog erkend door een maatgevend gezelschap als de verdragsopstellers van de Berner Conventie en die van het Verdrag van Parijs.
541. Kentering: twee ontwikkelingen. Maar na die tijd begonnen de erkenning en het begrip van deze conflictregel sluipenderwijs steeds meer af te kalven. Twee ontwikkelingen, die overigens al in de tweede helft van de negentiende eeuw waren ontkiemd, begonnen zich steeds duidelijker af te tekenen — en deze twee ontwikkelingen hebben ons uiteindelijk gebracht in de huidige situatie van onbegrip.
542. Ontwikkeling 1: expansie Savigniaans denken. In de eerste plaats was er de verdere expansie van het Savigniaanse universum, waardoor het begrip van de statutistische denkwereld in de vergetelheid werd weggedrukt, met name waar het ging om een `systemfremd' fenomeen als het rechtsvacum. De Savigniaanse denkwijze, die vanaf het midden van de negentiende eeuw was opgerukt, begon de statutistische denkwereld zozeer te verdringen dat het begrip van het rechtsvacuüm, en daarmee van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, begon te vervagen.
543. Ontwikkeling 2: civilisatie intellectuele-eigendom. In de tweede plaats werd tegelijk het intellectuele-eigendomsrecht vanuit het conflictenrecht steeds meer als normaal privaatrecht ervaren14, waardoor steeds minder schroom bestond om te dien aanzien het eigenlijke Savigniaanse model toe te passen. Het intellectuele-eigendomsrecht verloor anders gezegd zijn conflictenrechtelijke uitzonderingspositie.15
544. Schaarbeweging. Zo is het huidige onbegrip ten aanzien van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling uiteindelijk het gevolg van een dubbele schaarbeweging: enerzijds is het conflictenrecht Savigniaans geworden, anderzijds is het intellectuele-eigendomsrecht 'geciviliseerd'.
545. Begin twintigste eeuw. In het eerste kwart van de twintigste eeuw bleef dit alles nog versluierd. Of de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling nu wel of niet werd begrepen, de praktijk handelde zoals zij altijd had gehandeld: procedures werden aanhangig gemaakt bij de rechter van het land waar de inbreuk plaatsvond, en deze rechter paste zijn nationale wet toe. Er deden zich niet veel gevallen voor waarin conflictenrechtelijke vragen rezen. De vraag naar het toepasselijk recht was dus niet nijpend; zij riep in de praktijk geen problemen op.16Zo kabbelde het in het eerste kwart van de twintigste eeuw voort, terwijl zich onder de oppervlakte de twee zojuist genoemde ontwikkelingen ontrolden. Maar eens moest het groeiende onbegrip ten aanzien van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling wel naar de oppervlakte komen. En aldus geschiedde in het tweede kwart van de twintigste eeuw: in de jaren dertig ontbrandde een debat over conflictenrecht en intellectuele-eigendomsrecht, in welk debat het begrip van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling bleek te zijn afgekalfd.
546. Fokker-zaak. Het lijkt er op dat een Nederlands vonnis in 1926 in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het op gang komen van dit internationale debat en het naar de oppervlakte komen van het sluimerende onbegrip.17 Het betrof een octrooizaak. Een Duitse octrooihouder had een Nederlander — de heer Fokker, die destijds in Duitsland woonde — voor de Duitse rechter gedagvaard ter zake van inbreuk in Duitsland op een Duits octrooi. Fokker werd veroordeeld, maar was ondertussen geremigreerd naar Nederland. Het Duitse vonnis kon niet tegen hem worden tenuitvoergelegd: in Duitsland niet, omdat daar geen verhaal meer mogelijk was; in Nederland niet, omdat het vonnis bij ontstentenis van een executieverdrag niet in Nederland kon worden erkend. Uit arren moede begon de rechthebbende dus maar een nieuwe procedure in Nederland, voor het Nederlandse forum rei, terzake van de inbreuk op het Duitse octrooi.18 Dit was dus een zaak die niet, zoals tot dan toe gebruikelijk was, speelde bij de rechter van het land waar de inbreuk plaatsvond; zij was aanhangig gemaakt bij een andere rechter, zodat de vraag naar het toepasselijke recht niet langer kon worden veronachtzaamd.
547. De overwegingen in het vonnis van de Amsterdamse rechtbank onthullen de verschuivende denkwereld van die tijd. Enerzijds begreep de rechtbank de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling in artikel 2 van het Verdrag van Parijs niet meer: deze bepaling werd over het hoofd gezien. Anderzijds ervoer de rechtbank het octrooirecht nog niet geheel als normaal privaatrecht. Zij overwoog dat hier geen sprake was van een gewone onrechtmatige daad:
"dat echter de vordering wegens inbreuk op een octrooi een bijzonder karakter draagt; 0. immers, dat het octrooi is afhankelijk van de verleening door den Octrooiraad en van het geregeld betalen van een recht dat geheven wordt, waardoor krachtens speciale wetsbepalingen een monopolie wordt verworven, hetwelk uit den aard der zaak geen extraterritoriale werking beoogt; dat toch het octrooirecht niet zonder meer geeft een recht aan den uitvinder dat aan dien uitvinder overal toekomt, maar dit recht slechts geeft aan hem die zich bij den octrooiraad aanmeldt en die bij verleening van het octrooi, de voorgeschreven belasting geregeld betaalt en blijft betalen; dat aan den octrooihouder, die aan deze voorwaarden voldoet, bescherming wordt verleend; dat deze bescherming echter niet kan gaan buiten het bereik der machtsmiddelen van den wetgever, die het heeft ingesteld;
0. dat de Nederlandse rechter dus geen vordering kan toewijzen, gegrond op buiten het Nederlandsche grondgebied verworven octrooien (...);
0. dat eischer dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard (...);"
548. De rechtbank oordeelde dus overeenkomstig het formele-territorialiteitsbeginsel, zulks niet ingevolge de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, maar omdat het naar haar oordeel om een bijzondere onrechtmatige daad ging. Het conflictenrechtelijke eindresultaat is, zo moge duidelijk zijn, evenwel hetzelfde. En de rechthebbende stond machteloos.
549. Deze schrijnende zaak trok internationaal veel aandacht.19 Dat zal mede zijn veroorzaakt doordat de internationale kamer van koophandel (`ICC') zich, (mede) naar aanleiding van het Amsterdamse vonnis, met deze materie ging bemoeien.20 Zo werd de Fokker-zaak een `cause célèbre'. Enerzijds moest men vaststellen dat de door het formele-territorialiteitsbeginsel bepaalde benadering van de rechtbank geheel in lijn was met de buitenlandse jurisprudentie — van die tijd en van vroeger tijden.21 Anderzijds werd de uitkomst onbevredigend geacht en begon men te zoeken naar oplossingen. Het onderwerp stond nu prominent op de agenda.22
550. Debat. Zo ontspon zich, in het krachtenveld van de twee eerdergenoemde ontwikkelingen, een debat over conflictenrecht en intellectuele-eigendomsrecht waarin het begrip van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling bleek te zijn geërodeerd. Veelzeggend is de constatering over dit debat van Er-langer in 1937:
"Si les questions de la protection internationale des auteurs étrangers (conditions des étrangers) ont été beaucoup discutées depuis l'existence de la Convention de Berne (...), on doit constater que les problèmes du conflit de lois n'ont retenu l'attention que depuis peu d'années. C'est, nous parait-il, le mérite de M. le Prof. Ghiron d'avoir mis en lumière le premier dans une étude magistrale, les problèmes de droit international privé en notre matière." 23
551. De genoemde studie van Ghiron dateert uit 1931.24
552. Erkenning zonder begrip. In dat debat waren er auteurs die onderkenden dat in het beginsel van nationale behandeling een conflictregel besloten ligt. Maar vaak bleef het bij een loutere constatering, zodat niet goed valt na te gaan of zij deze conflictregel ook werkelijk begrepen.25 Dat valt in zijn algemeenheid echter te betwijfelen, want bij de auteurs die hun standpunt wel uitwerkten, is zichtbaar dat zij de conflictregel niet goed meer begrepen — hun denkraam was daarvoor reeds te Savigniaans geworden. Men kon de conflictregel niet goed meer verklaren.
553. Een aardig voorbeeld is Baum. Baum onderkende in een toonaangevende studie (die hijzelf als "ein tastender Versuch" omschreef26) dat in het Berner beginsel van nationale behandeling een conflictregel besloten ligt; maar hij zal deze conflictregel waarschijnlijk niet werkelijk hebben begrepen, want hij percipieerde haar à la Savigny als een — in Baums eigen woorden — "Pseudo-Anknöpfung." 27 Veelzeggend is ook de typering die Boucher gaf aan de conflictregel in (onder meer) het Berner beginsel van nationale behandeling: "étrange, très eloignée des règles habituelles, déconcertante pour les jurisconsultes qui n'y découvrent que contradictions." 28 En Bartin onderkende anno 1930 expliciet de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling (van het Verdrag van Parijs), maar betreurde het dat men ter regeling van het conflictenrecht een formulering had gebruikt die doet denken dat men alleen het vreemdelingenrecht op het oog had:
"(...) il est, dès lors, tout à fait regrettable d'employer, pour résoudre la première, des formules qui donneraient à penser que c'est la seconde que l'on a en vue. Par example, Part. 2 de la convention de 1883 dispose que les sujets de chacun des Etats signataires jouissent, dans tous les autres, des mêmes droits que les nationaux: formule qui est celle même de notre art. 11 [Code civil], et qui parait dès lors ne trancher que la question de la condition civile des ressortisants de l'un quelconque des Etats signataires sur le territoire des autres, pour leur conférer, en matière de propriété industrielle, l'égalité des droits avec les nationaux. Pas du tout: cette disposition est, en même temps, une solution de conflit: elle fixe, en effet, implicitement, dans une mesure qu'il n'y a pas lieu de préciser ici, la loi applicable, dans l'un des Etats signataires, aux ressortisants d'un autre, en matière de propriété industrielle." 29
554. Bartin erkende de conflictregel dus wel, maar begreep haar goed niet meer. Enkele jaren later zou hij het spoor (dan ook) bijster raken en omgaan.30
555. Ontkenning door onbegrip. Zijn omgaan is tekenend: het beeld begon te kantelen. Zonder onderliggend begrip werd erkenning van de conflictregel problematisch. Er gingen stemmen op die glashard ontkenden dat in het beginsel van nationale behandeling een conflictregel besloten ligt. Ongetwijfeld de belangrijkste onder hen was het Bureau van de Berner Unie. Deze gezaghebbende autoriteit — hoedster van de Berner Conventie — publiceerde in 1937 in haar orgaan 'Le Droit d'Auteur' een studie waarin expliciet werd gesteld dat het Berner beginsel van nationale behandeling alléén vreemdelingenrecht (non-discriminatie) bevat en de conflictenrechtelijke vraag onbeantwoord laat.31 De conflictregel van de Berner Conventie, aldus het Bureau, is artikel 4 (thans artikel 5) lid 2, tweede volzin, welke conflictregel niet naar de lex fori, maar naar de lex loci protectionis verwijst.32 Deze opvatting won terrein. Men begon buiten het beginsel van nationale behandeling te zoeken naar de conflictregel in het intellectuele-eigendomsrecht. Men zocht naar een `Sitz', men trachtte te localiseren.
556. Nationale conflictregels. Aldus miskende men niet alleen de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, maar óók — daarmee corresponderend de eenzijdige conflictregels in de nationale intellectuele-eigendomswetten.33 Zo stelde Erlanger: "Et il faut avouer que les lois nationales contiennent généralement des dispositions en ce qui concerne la condition des étrangers, mais non pas une stipulation expresse en ce qui concerne la loi applicable." 34 En Mezger constateerde dat de bepalingen in het hoofdstuk "Anwendungsbereich des Gesetzes" van de Oostenrijkse auteurswet "op het eerste gezicht" eenzijdige conflictregels lijken te zijn, maar dat niet (kunnen) zijn — zo ging hij op zoek naar hun "ware aard" en kwam tot de conclusie dat het om vreemdelingenrecht ging. Mezger had de oplossing dus in zijn handen, maar hij zag haar niet.35
557. Scheiding auteursrecht — industriële-eigendomsrecht. Zo kwam er, als gezegd, buiten het beginsel van nationale behandeling een zoektocht op gang naar de conflictregel in het intellectuele-eigendomsrecht. Daarbij begonnen de wegen van het auteursrecht en het industriële-eigendomsrecht zich te scheiden.
558. Auteursrecht. In het auteursrecht was er een aangrijpingspunt in de Berner Conventie. Artikel 4 (thans artikel 5) lid 2, tweede volzin, bepaalde immers: "Bijgevolg worden, buiten de bepalingen van deze Conventie, de omvang van de bescherming, zowel als de rechtsmiddelen, die de auteur worden gewaarborgd ter handhaving van zijn rechten, uitsluitend bepaald door de wetgeving van het land, waar de bescherming wordt ingeroepen." — dat klonk toch als een conflictregel?36 Zo kwam in het auteursrecht de focus met name te liggen op de uitleg van deze bepaling.37 Men vroeg zich af welke wet hier wordt bedoeld38: is dat de lex fori sec? Of is dat "la loi du lieu de la violation", waarvoor later in de twintigste eeuw de term 'lex loci protectionis' in zwang kwam? De samenval van die twee — het formele-territorialiteitsbeginsel — werd (dus) niet meer begrepen.39 En men vroeg zich af wat onder de omvang van de bescherming en de rechtsmiddelen moest worden verstaan.40 Een waaier van onjuiste interpretaties werd ontwikkeld.41 Zo dreef men in het auteursrecht weg van de conflictregel in het Berner beginsel van nationale behandeling.
559. Industriële-eigendomsrecht. Ook in het industriële-eigendomsrecht is vanaf de jaren dertig zichtbaar dat het beginsel van nationale behandeling in het Verdrag van Parijs niet meer werd begrepen.42 Hier dreef men echter in een andere richting weg. Het Verdrag van Parijs kende niet — en kent nog steeds niet — een bepaling als artikel 4 (thans artikel 5) lid 2, tweede volzin, van de Berner Conventie, die voor conflictregel zou kunnen worden aangezien. Dus zocht men de conflictregel met name buiten het verdrag. In die zoektocht laten zich twee fasen onderscheiden.
560. Fase 1: formele-territorialiteitsbeginsel sec. In de eerste fase zocht men de conflictregel in het formele-territorialiteitsbeginsel sec, dat wil zeggen: als zelfstandig uitgangspunt, los van het beginsel van nationale behandeling in het Verdrag van Parijs 43 Maar de uitkomst was natuurlijk dezelfde.44 Zo achtte het `Standing Committee on the Protection of Industrial Property' van de ICC het anno 1931, louter verwijzend naar staatssoevereiniteit, eenvoudigweg "inadmissable that the courts of one country should be called upon to interprete a foreign law in cormection for instance with patents and to decide whether a foreign patent was valid, whether there had been an infringement, etc. This would be repugnant to national sovereignty (...)"; om die reden had de rechter niet "the right to apply the foreign law governing the protection of industrial property." Men ziet: formele territorialiteit in optima forma.45 In het industriële-eigendomsrecht werd, anders dan in het auteursrecht, nog steeds een sterke controlebehoefte gevoeld, welke behoefte zal zijn ingegeven door de (grotere) politiek-economische belangen: "kein Staat kann seine Industrie der Rechtsprechung des Auslandes opfern."46 Daar kwam nog bij dat — daarmee samenhangend — voor het ontstaan van industriële-eigendomsrechten altijd een vorm van overheidsbemoeienis was voorgeschreven (zoals registratie en depot bij een overheidsinstantie, verlening door een overheidsinstantie, betaling van taksen, enz.).47 In het internationale auteursrecht waren dergelijke formaliteiten daarentegen door de Berlijnse versie van de Berner Conventie in de ban gedaan; hier was geen tussenkomst van de nationale administratie meer.48 Deze overwegingen leidden er toe dat men de conflictregel voor het industriële-eigendomsrecht in eerste instantie vond in het formele-territorialiteitsbeginsel sec. De uitspraak van de Amsterdamse rechtbank in 1926 in de Fokker-zaak is daar een voorbeeld van. Maar, als gezegd, de Fokker-zaak had ook de minder charmante kanten van het formele-territorialiteitsbeginsel voor het voetlicht gebracht, en men begon te zoeken naar oplossingen.49
561. Fase 2: denatureren formele-territorialiteitsbeginsel. Daarbij bleek al ras dat het formele-territorialiteitsbeginsel eigenlijk niet goed meer werd begrepen men was er van vervreemd geraakt, net als in het auteursrecht.50 Zo diende zich de tweede fase aan: men begreep de materiële-territorialiteitscomponent van dit beginsel nog wel, maar de formele-territorialiteitscomponent niet meer. Die toon zal in belangrijke mate zijn gezet — dan wel versterkt — door een studie van het Bureau van de Parijse Unie in zijn orgaan "La Propriété industrielle"51 naar aanleiding van de Fokker-zaak en het rapport-Mintz van de ICC over (met name) die zaak.52 Uit deze studie blijkt dat materiële territorialiteit wel, en formele territorialiteit niet goed meer werd begrepen 53 Zo desintegreerde het formele-territorialiteitsbeginsel. De twee componenten waaruit het was opgebouwd, gingen verder hun eigen weg.
562. Materiële territorialiteit: lex loci protectionis. Materiële territorialiteit overleefde. Zij werd de erfgenaam van het formele-territorialiteitsbeginsel uit de eerste fase. Zo werd laatstgenoemd beginsel onbewust gedenatureerd: het 'territorialiteitsbeginser werd niet langer geacht ook formele territorialiteit te omvatten: "Zu dieser Auslegung des Territorialitätsprinzips ist aber kein Anlaβ", schreef Ulmer in 195154 Het overgeleverde formele-territorialiteitsbeginsel werd nu geduid als een materiële-territorialiteitsbeginsel, dat geacht werd de grondslag te vormen voor wat werd gezien als 'de ongeschreven conflictregel' van het industriële-eigendomsrecht: de verwijzing naar het recht "desjenigen Staates (...) in dessen Gebiet die Verletzungshandlung begangen ist" 55, voor welk recht later in de twintigste eeuw de term 'lex loci protectionis' werd gemunt — de benaming die wij tot op de dag van vandaag gebruiken. Ziedaar de tegenwoordig vaak verkondigde opvatting dat het beginsel van nationale behandeling in het Verdrag van Parijs alleen een vreemdelingenrechtelijk non-discriminatiebeginsel behelst, waarbij de lex loci protectionis wordt gezien als de ongeschreven conflictregel in het industriële-eigendomsrecht.56 Zo dreef men in het industriële-eigendomsrecht weg van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling in het Verdrag van Parijs.
563. Formele territorialiteit: exclusieve bevoegdheid? De andere component van het formele-territorialiteitsbeginsel, formele territorialiteit, maakte ondertussen een andere ontwikkeling door. Men begon deze problematiek te plaatsen in de sleutel van het bevoegdheidsrecht, en met name in die hoek begon men, met voorbijzien van het formele-territorialiteitsbeginsel, de oplossing voor gevallen à la Fokker te zoeken.
564. Die verwarring is niet geheel onbegrijpelijk, want het formele-territorialiteitsbeginsel brengt mee dat de rechter van het land waar een industriële-eigendomsrecht is verleend (`het forum registrationis') als enige rechter kan oordelen over nationale industriële-eigendomsrechten. Dat lijkt op exclusieve bevoegdheid, maar dat is het niet. Het is een wezenlijk andere benadering. Het formele-territorialiteitsbeginsel is immers een conflictenrechtelijke oplossing: het toepassingsbereik van het recht is afgebakend tot het eigen territoir (materiële territorialiteit), en de rechter past slechts zijn eigen recht toe, want met de handhaving van het eigen recht is, als soevereine aangelegenheid, alleen de eigen rechter belast (formele territorialiteit).57Tegenwoordig is in het privaatrecht vanzelfsprekend dat de rechter een vreemde wet mag toepassen, maar dat was vóór Von Savigny niet vanzelfsprekend — en in het intellectuele-eigendomsrecht heeft nog lang na Von Savigny gegolden dat "de Nederlandsche regter alleen kan regtspreken uit kracht der Nederlandsche wet." 58
565. Men begon formele territorialiteit en exclusieve bevoegdheid te verwarren. Het is dus niet zo dat men de formele-territorialiteitscomponent bewust buiten toepassing heeft gelaten, waarna behoefte aan bevoegdheidsregels ontstond.59 Neen, het is een kwestie van verwarring geweest: men begon de oude formele territorialiteit te duiden als exclusieve bevoegdheid, en vervolgens verklaarde men zich daar voor- of tegenstander van, of begon men daarop te variëren.
566. De eerdergenoemde studie van het Bureau van de Parijse Unie in 1930 lijkt in dit opzicht een belangrijke rol te hebben gespeeld. De formele-territorialiteitscomponent werd in die studie verward met een (exclusieve) bevoegdheidsgrond.60 Daarbij bleek dat in het industriële-eigendomsrecht de eerdergenoemde controlebehoefte nog niet was verdwenen. Zo constateerde het Bureau dat bepaalde aspecten van de bescherming samenhangen met het octrooi als een "acte émanant de la puissance publique"61, en dat het forum registrationis daarom exclusief bevoegd is om over die aspecten te oordelen. Het ging dan in hoofdzaak om de geldigheid, de vraag wie de gerechtigde is, alsmede de omvang van de bescherming. Maar voor alle andere aspecten, aldus het Bureau, gelden de gewone bevoegdheidsregels van het aangezochte forum.62
567. Reïncarnatie als exclusieve-bevoegdheidsgrond. Zo raakte de formele-territorialiteitscomponent van het formele-territorialiteitsbeginsel verward met het bevoegdheidsrecht, en loste hij daarin op.63 Formele territorialiteit reïncarneerde als exclusieve bevoegdheidsgrond, met een kleinere reikwijdte. En die reikwijdte zou in de verdere loop der tijd steeds kleiner worden.
568. Jaren vijftig. Deze lijn heeft zich doorgezet. In de jaren vijftig heeft de verwarring met het bevoegdheidsrecht zich verder ingenesteld, met name door toedoen van Troller, een gezaghebbende auteur in die tijd.64 Zijn onbegrip blijkt duidelijk uit het verwijt dat hij terloops aan Ulmer maakte — een verwijt dat hier aan bod komt omdat het een fraai inkijkje verschaft in de verschuivende gedachtewereld. Ulmer had zich in zijn handboek van 1951 afgezet tegen de (terrein verliezende) communis opinio dat het overgeleverde `territorialiteitsbeginsel ook formele territorialiteit omvat ("Es wird gelehrt, daβ das ausländische Urheberrecht in Deutschland nicht anzuwenden sei.").65 Hij pleitte voor een territorialiteitsbeginsel in louter materiële zin. Ulmer dacht dus langs een conflictenrechtelijke lijn. Daartegen keerde zich Troller, die hem een "miβverständliche Fragestellung" verweet:
"Seine Fragestellung ist jedoch mißverständlich. Es geht nicht um das anwendbare Recht; – daß die im Ausland begangene Tat nach dem Recht des Tatorts beurteilt werden muß, daran zweifelt man nicht, die Diskussion betrifft die Gerichtsbarkeit; – kann sich der deutsche Richter mit einem solchen Fall materiell befassen, wenn der allgemeine Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten gegeben ist?"66
569. Troller verweet Ulmer dus conflictenrecht en bevoegdheidsrecht te verwarren — terwijl hij nu juist zélf aan die verwarring ten prooi was gevallen.67 En die verwarring is uiteindelijk gemeengoed geworden. Dat ziet men ook terug in veel van de rapporten van de 'Association Internationale pour la Protection de la Propriété Industrielle' (`AIPPI') van eind jaren vijftig over dit onderwerp - zij geven aardig inzicht in de toen 'in het veld' levende gedachten.68 Ook Ulmer draaide bij. Reeds in de volgende druk van zijn handboek lijkt hij Trollers visie te hebben overgenomen.69
570. Jaren zestig. In de jaren zestig vond de verwarring met het bevoegdheidsrecht haar codificatie in het EEX-Verdrag.70 In artikel 16 onder 4 van dit verdrag werd bepaald dat het forum registrationis exclusief bevoegd is ten aanzien van de registratie en de geldigheid van industriële-eigendomsrechten. Voor alle andere aspecten gelden de algemene bevoegdheidsregels, zoals het forum rei en het forum delicti.71 De formele territorialiteit van weleer, die de volledige bescherming bestreek, was geworden tot een exclusieve-bevoegdheidsgrond die alleen nog betrekking had op registratie en geldigheid. Ook de omvang van de bescherming - een aspect dat het Bureau van de Parijse Unie in 1930 nog bij uitsluiting toedacht aan het forum registrationis - werd niet meer als 'exclusieve materie' gevoeld.
571. Jaren zeventig. In de jaren zeventig merkte Ulmer over de oude leer (formele territorialiteit) op dat het "een bijzonder gelukkige omstandigheid [is] dat deze kwestie in het kader van de EEG is geregeld" in het EEX-Verdrag van 27 september 1968.72 Sedertdien lijkt niet meer te zijn nagedacht over de oude formele-territorialiteitsleer. Het probleem was 'opgelost' - opgelost in het bevoegdheidsrecht.
572. Heden. Op dat punt van deze ontwikkelingslijn bevinden wij ons in Europa heden ten dage.73 De discussie spitst zich nu toe op de reikwijdte van de exclusieve-bevoegdheidsgrond. Artikel 16 lid 4 EEX-Verdrag lijkt daarbij voorlopig de grens te vormen.74 Niettemin is in die standaard recentelijk een kleine bres geslagen door het Haags Forumkeuzeverdrag van 30 juni 2005. Dit verdrag maakt het mogelijk dat de gekozen rechter in een procedure over contractuele aangelegenheden, zoals licentievergoedingen, óók bevoegd is om te oordelen over de preliminaire vraag naar de geldigheid van het betrokken industriële-eigendomsrecht.75
573. Resumé. Daarmee zijn de hoofdlijnen van de verschuiving van het conflictenrechtelijke denken over het intellectuele-eigendomsrecht geschetst. Het huidige onbegrip van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling is, als gezegd, uiteindelijk het gevolg van een dubbele schaarbeweging waarbij enerzijds het conflictenrecht Savigniaans is geworden, en anderzijds het intellectuele-eigendomsrecht is 'geciviliseerd'. In dat latente en langdurige proces is het begrip van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling als zijnde het sluitstuk van het formele-territorialiteitsbeginsel, verdampt. En uit de nevelen trad uiteindelijk voor auteursrecht en industriële-eigendomsrecht — langs verschillende wegen — de lex loci protectionis-conflictregel naar voren. Zo bleef de materiële-territorialiteitscomponent van het formele-territorialiteitsbeginsel bestaan. De formele-territorialiteitscomponent van dat beginsel verdween; in het auteursrecht zonk deze component weg, in het industriële-eigendomsrecht reïncarneerde hij als een beperkte exclusieve-bevoegdheidsgrond.