Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-04-2023, nr. 200.323.443

Bij vonnis van 22 december 2021 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo,

de V.O.F. in staat van faillissement verklaard en [verweerder] benoemd tot curator.

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 februari 2023

zijn [appellanten] op verzoek van [verweerder] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de V.O.F., in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. R.P. van Eerde benoemd tot rechter-commissaris en [naam2] (hierna: [naam2] ) tot curator. Het hof verwijst naar dat vonnis.

Bij ter griffie van het hof op 1 maart 2023 ingekomen verzoekschriften zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 22 februari 2023 en hebben zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, (het hof begrijpt:) het verzoek tot faillietverklaring alsnog af te wijzen en [verweerder] te veroordelen in de kosten van beide procedures.

Mr. Hellinga heeft namens [verweerder] in beide procedures een verweerschrift ingediend. Zij heeft het hof gevraagd om [appellanten] in hun verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel die verzoeken af te wijzen.

Het hof heeft (in beide zaken) kennisgenomen van:

- de verzoekschriften met bijlagen;

- de verweerschriften met bijlagen;

- de brief met bijlage van de curator ( [naam2] ) van 20 maart 2023;

- de brief met bijlagen van mr. Wevers van 21 maart 2023;

- de brief met bijlagen van mr. Wevers van 23 maart 2023;

- het journaalbericht met bijlagen van mr. Hellinga van 24 maart 2023;

- de brief met bijlagen van [naam2] van 24 maart 2023.

De mondelinge behandeling van beide procedures heeft plaatsgevonden op 27 maart 2023. Daarbij waren aanwezig:

- [appellanten] , bijgestaan door hun advocaat;

- [verweerder] , bijgestaan door zijn advocaat;

- [naam2] , vergezeld door een kantoorgenoot.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 27 maart 2023 heeft [naam2] in beide procedures een crediteurenlijst overgelegd.

In de V.O.F., met [appellanten] als vennoten, werd vanaf 1 januari 2016 een praktijk voor kinder- en jeugdpsychiatrie gedreven.

De rechtbank heeft [appellanten] in staat van faillissement verklaard, omdat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de aanvrager en van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellanten] verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen nu zij meer schulden bij meer dan één schuldeiser onbetaald laten.

[appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte hun faillissement heeft uitgesproken. Volgens hen was [verweerder] , als curator in het faillissement van de V.O.F., niet bevoegd om hun faillissement aan te vragen, omdat schulden van de V.O.F niet ook automatisch schulden van de vennoten zijn. [appellanten] betwisten een aantal vorderingen die deel uitmaken van de vordering van € 278.108,21 van [verweerder] en wijzen er daarbij op dat die vorderingen nog niet zijn geverifieerd, waardoor de totale vordering niet vast staat. Bovendien, zo stellen [appellanten] , bedraagt de hoogte van de openstaande debiteuren € 381.536,80 (bijlage 9 bij het beroepschrift). Na inning van dit bedrag kan de volledige door [verweerder] genoemde vordering (van € 278.108,21) worden voldaan. [appellanten] ontkennen voorts dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Zij verkeren niet in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

[verweerder] voert verweer en stelt dat hij als curator in het faillissement van de V.O.F. bevoegd was om het faillissement van [appellanten] aan te vragen. Volgens [verweerder] is er een tekort in het faillissement van de V.O.F., waarmee summierlijk is gebleken van zijn vorderingsrecht. Daarnaast is sprake van pluraliteit van schuldeisers en verkeren [appellanten] in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

[naam2] stelt dat [verweerder] , als vereffenaar van de V.O.F., de vennoten (op grond van artikel 33 Wetboek van Koophandel) kan aanspreken op het tekort in het faillissement en daarmee ook het faillissement kan uitlokken. [verweerder] heeft volgens hem ook belang bij de aanvraag van de faillissementen. [naam2] heeft de vordering van [verweerder] (voorwaardelijk) als concurrente vordering genoteerd in de faillissementen van de vennoten, en wel bij beide vennoten voor een gelijk deel. Gelet op de aanzienlijke fiscale schulden van de vennoten in privé verkeren [appellanten] volgens [naam2] in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen.

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager en ook van het (op dit moment) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, moet worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Het hof is van oordeel dat de curator [appellanten] op grond van artikel 33 van het Wetboek van Koophandel1.kan aanspreken voor het tekort in het faillissement. Aangenomen wordt dat (ook) de curator in faillissement (van een V.O.F.) het tekort aan middelen kan innen bij iedere vennoot voor zijn aandeel.2.Op grond van het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat [verweerder] , als curator van de V.O.F., op basis van de door hem gestelde vordering (een tekort in het faillissement van de V.O.F.) bevoegd was om het faillissement van de vennoten [appellanten] aan te vragen.

[appellanten] hebben de door de curator gestelde vordering van

€ 278.108,21 (vermeld en onderbouwd in bijlage H bij het verweerschrift van [verweerder] ) weliswaar voor een ( [naam2] ) deel betwist, maar hebben dat op geen enkele wijze onderbouwd. [appellanten] stellen echter dat er nog een totaalbedrag van ongeveer € 380.000,- van debiteuren van de V.O.F. kan worden geïnd en dat daarmee ruimschoots de vordering van [verweerder] kan worden voldoen. [verweerder] betwist de juistheid van de door [appellanten] opgestelde debiteurenlijst. Voor zover het bedrag aan openstaande facturen al juist zou zijn, is het niet aannemelijk is dat een dergelijk groot bedrag geïncasseerd zal kunnen worden. In zijn spreekaantekeningen noemt [verweerder] een aantal redenen waarom niet alleen summierlijk, maar helemaal duidelijk is dat uit incassowerkzaamheden het boedeltekort niet (volledig) zal worden betaald.

Het hof oordeelt als volgt. Uit de stukken is gebleken dat de administratie van de V.O.F. niet op orde was en dat er vanaf 2016 geen jaarrekeningen zijn opgemaakt en dat er een achterstand bestond in de facturering. Vast staat dat [verweerder] na het faillissement van de V.O.F. met [appellanten] de afspraak heeft gemaakt dat [appellanten] , uit praktische overwegingen en om redenen van de privacy van de patiënten, zelf nog zouden factureren. De facturering aan de gemeenten en de zorgverzekeraars vond daarbij plaats via het zogenoemde Vecozo-systeem. [verweerder] had geen toegang tot dat systeem, omdat daarin ook medische gegevens opgeslagen waren. Volgens [verweerder] was ook afgesproken dat [appellanten] de openstaande vorderingen van de V.O.F. zouden incasseren. Dat wordt door hen betwist. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting maakt het hof op dat deze afspraak wel is gemaakt. Zo vraagt [verweerder] in zijn e-mail van 16 februari 2022 of [appellant1] versneld achter de incasso aan kan, waarop [appellant2] dezelfde dag antwoordt dat [appellant1] meermalen per week contact heeft met verschillende debiteuren om hen te bewegen om zo snel mogelijk te betalen. Daar komt bij dat de curator tot voor kort ook niet beschikte over de facturen, noch over de onderliggende beschikkingen op basis waarvan was gefactureerd. [verweerder] heeft, omdat [appellanten] volgens hem onvoldoende inzicht gaven in de voortgang van de incassering, in juli 2022 eerdergenoemde afspraak herroepen. [verweerder] zou daarna zelf de incasso ter hand nemen. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [verweerder] [appellanten] daarbij geregeld, maar tevergeefs, heeft verzocht om onderliggende stukken bij de door hen opgestelde Excel-lijsten van debiteuren. Vlak voor de zitting in hoger beroep heeft [verweerder] (een deel van de) onderliggende stukken ontvangen.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] ook ter zitting met de door hen zelf opgestelde Excel-lijsten, waarvan bijlage I bij de aanvullende stukken van [verweerder] de meest recente debiteurenlijst is, een onvoldoende duidelijk beeld hebben gegeven van de door hen gefactureerde bedragen, wat daarvan (gedeeltelijk) is voldaan en welk bedrag nog te verwachten valt. In de eerste plaats is niet duidelijk gemaakt waarom zij een door hen zelf opgestelde Excel-lijst hebben overgelegd in plaats van een (eventueel per debiteur) uitdraai uit het Vecozo-systeem. De Excel-lijst roept vragen op, omdat er bijvoorbeeld met betrekking tot verschillende facturen betalingsdata worden vermeld, terwijl het totaalbedrag van de desbetreffende facturen ook in de kolom “Nog te ontvangen” wordt vermeld. Bovendien bleek ter zitting dat [appellanten] beiden de door hen gevoerde (debiteuren)administratie bijhielden, maar dat zij daarbij niet altijd dezelfde werkwijze volgden. In de tweede plaats blijkt uit de door [appellanten] opgestelde Excel-lijst dat het gaat om facturen van 20 maart 2020 tot en met 28 januari 2023. Een groot deel van de facturen dateert van ruim vóór het faillissement van de V.O.F. [appellanten] hebben niet duidelijk gemaakt waarom deze facturen tot nu toe niet zijn betaald en waarom betaling nu wel (op korte termijn) te verwachten valt. Ter zitting heeft het hof verder gevraagd naar vermelding op de Excel-lijst van de hoogte van de “Toegewezen bedragen”, een bedrag van in totaal € 140.419,80, en het veelvuldig vermelde “NEE” bij de kolom “Volledig toegekend”. Daarop heeft [appellant1] verklaard dat de omstandigheid dat een bedrag niet volledig is toegewezen niet betekent dat het volledige bedrag niet zal worden betaald, en dat daarover in gesprek moet worden gegaan met de desbetreffende debiteur. [appellanten] hebben niet duidelijk gemaakt waarom zij die gesprekken, in de periode dat zij de incasso ter hand namen (en in ieder geval in 2020 en 2021), niet hebben gevoerd en/of waarom dit niet heeft geleid tot volledige betaling van de facturen. Uitgaande van het bedrag van € 140.419,80 aan “Toegewezen bedragen” zou er nog een aanzienlijke vordering van [verweerder] resteren, gelet op de door hem ingediende vordering van € 278.108,21. Waaraan het hof toevoegt dat het wel erg opvallend is dat ook deze “Toegewezen bedragen” volgens [appellanten] nog steeds niet zijn betaald zonder dat zij daarvoor een valide reden aan hebben gedragen en dat het daarmee zeer de vraag is of dit bedrag, gelet op het tijdsverloop, nu nog (volledig) geïnd zal kunnen worden.

Een ander punt is dat in de correspondentie tussen [verweerder] en het Regionaal Serviceteam Jeugd IJsselland (RSJ), een samenwerkingsverband tussen gemeenten voor de uitvoering van de taken uit de Jeugdwet, wordt gesproken om te komen tot een einddatum voor de mogelijkheid voor [appellant2] om nog te kunnen factureren en declareren.3.In dat verband worden 31 mei 2022 (voor het factureren) en 30 juni 2022 (voor het declareren) genoemd. Gesteld noch gebleken is dat er latere data zouden zijn afgesproken. Een groot aantal van de in de Excel-lijst vermelde facturen dateert van na 30 juni 2022. Dit roept de vraag op of deze facturen nog voor vergoeding in aanmerking komen. [verweerder] wijst hier ook op in zijn verweerschrift (randnummer 6) en stelt dat er na 1 juli 2022 helemaal geen facturen meer verstuurd konden worden. De facturen na 1 juli 2022 bedragen in totaal ongeveer € 100.000,--.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] , gelet op hetgeen hiervoor in 3.8 - 3.11 is overwogen, niet aannemelijk hebben gemaakt dat een substantieel bedrag door de debiteuren zal worden betaald, laat staan dat er meer dan € 278.000,-- kan worden geïnd.

Op grond van het voorgaande acht het hof de vordering van [verweerder] summierlijk aangetoond. Uit de door [naam2] ter zitting overgelegde crediteurenlijsten blijkt verder dat er schulden bestaan aan de Belastingdienst van [appellant1] van € 73.285,- en van [naam1] van € 48.385,-. Het mag zo zijn dat dit, volgens de verklaring van [appellanten] , ambtshalve aanslagen zijn, omdat zij de afgelopen jaren geen belastingaangifte hebben gedaan, maar niet dan wel onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze aanslagen op korte termijn op een lager bedrag of zelfs op nihil zullen worden vastgesteld. Daarnaast bestaat er een schuld van [appellant1] aan het CJIB van € 546,-. Ook deze schulden zijn door [appellanten] onbetaald gelaten. Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van het hof summierlijk gebleken van pluraliteit van schuldeisers.

Het door [appellanten] genoemde positieve banksaldo van ongeveer € 49.000,- is onvoldoende om de schuld van [verweerder] en de belastingschulden (en wat [appellant1] betreft ook de CJIB-schuld) te voldoen. [naam2] schrijft ook dat naar zijn oordeel [appellanten] verkeren in de toestand dat zij zijn opgehouden te betalen. [appellanten] hebben voorts aangekondigd hun woning te willen verkopen en dat zij met de na de verkoop te verwachten overwaarde de schuld aan de belastingdienst en het CJIB kunnen inlossen, maar zij hebben onvoldoende inzicht gegeven in de voortgang van de verkoopactiviteiten en in de verwachte overwaarde, zodat ook in dat opzicht op korte termijn geen reëel zicht is op het beschikbaar komen van een geldbedrag ter aflossing van de schulden.

Het hof is, gelet op al het voorgaande, van oordeel dat summierlijk is gebleken dat [appellanten] verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 februari 2023.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.P.M. Hennekens en A.E. de Vos, is ondertekend door M.P.M. Hennekens en op 3 april 2023 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.