4.6.1 Canonherziening bij bestemmingswijziging

Indien de erfpachter het gebruik of de bestemming van de onroerende zaak wijzigt door bijvoorbeeld zijn woning uit te breiden met een dakkapel of een woning met vergunning om te vormen tot kantoor, verandert daarmee dikwijls de waarde van het gebruik van de onroerende zaak. Zo heeft kantoorruimte doorgaans een hogere verhuurwaarde dan woonruimte. Op grond van art. 5:89 lid 2 BW is voor die wijziging toestemming van de erfverpachter vereist en deze bedingt bij die toestemming veelal dat de waarde van het recht opnieuw wordt vastgesteld en de canon aan die nieuwe waarde wordt aangepast. De gedachte hierachter is dat indien door toedoen van de erfpachter de waarde van het gebruiksrecht en daarmee de canongrondslag wijzigt, de erfverpachter recht heeft op een deel van de waardestijging die daarvan mogelijk het gevolg is. De canonherziening dient in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar te zijn en mag bovendien de bestaande afspraken niet doorkruisen. Indien de erfpachter bij wijziging van het gebruik blijft binnen de grenzen van zijn gebruiksrecht is canonherziening onredelijk. Een afweging die meespeelt is dat de erfpachter de bestemmingswijziging zelf in de hand heeft. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat de erfverpachter een financiële voorwaarde in de vorm van canonherziening aan zijn toestemming mag verbinden mits die voorwaarde van tevoren bekend is, niet in strijd is met andere erfpachtvoorwaarden en de verhoging redelijk is. Wat is redelijk?

Uit twee vroege en niet-gepubliceerde uitspraken kan worden afgeleid dat de voorwaarde canonherziening bij wijziging van de bestemming van de onroerende zaak in beginsel niet onredelijk is indien een gemeente als erfverpachter deze toestemming in de algemene erfpachtvoorwaarden heeft bedongen.1 Aan het verlenen van die toestemming mogen dan ook uit beleidsoverwegingen voorwaarden worden gesteld indien de gemeente dat nodig vindt. Bij de toetsing wordt sinds het arrest Amsterdam/Ikon aangehaakt bij het redelijkheidscriterium en/of de goede trouw.2 Dit arrest handelde over de weigering van de gemeente Amsterdam om op grond van de AB 1915 toestemming te verlenen voor het wijzigen van de bestemming van een pand van woning naar bedrijfsruimte.3 De gemeente beriep zich op haar beleid gericht op het versterken van de woonfunctie in de betreffende buurt en het tegengaan van de vestiging van kantoren en bedrijven. De erfpachter voerde een opsomming van gevallen aan waarin de toestemming wel was verleend en deed een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel:

Volgens A-G Franx toetste het hof het beroep van Ikon terecht aan de goede trouw en wel door middel van een toetsing aan het gelijkheidsbeginsel. Het maakt verschil of de erfverpachter een overheidsinstantie of een particulier is. Beide zijn weliswaar gebonden aan de privaatrechtelijke norm van de goede trouw of redelijkheid en billijkheid, maar bij overheden heeft deze norm een iets andere inhoud en dient de rechter marginaal in plaats van volledig te toetsen. De Hoge Raad casseerde op een technisch punt. Het is niet duidelijk of het hof met de vaststelling dat de gemeente voorheen ‘in gevallen als de onderhavige vergunning tot bestemmingswijziging placht te geven’ doelt op de toestemming tot woningonttrekking op grond van art. 56 Woningwet of op de toestemming tot bestemmingswijziging op grond van de erfpachtsverhouding.

Indien de erfverpachter toestemming voor bestemmingswijziging verleent is dat veelal onder de voorwaarde dat de erfpachtcanon zal worden herzien. De veronderstelling die daaraan ten grondslag ligt is dat het erfpachtrecht door de wijziging meer waard zal worden als gevolg waarvan de grondslag voor de canon zal wijzigen. De voorwaarde moet eerst en vooral blijken uit de geldende erfpachtvoorwaarden, de erfverpachter mag geen misbruik maken van zijn bevoegdheid de voorwaarde te stellen en daarnaast wordt de redelijkheidstoets van art. 5:91 lid 4 BW analoog toegepast bij de beoordeling of toestemming voor bestemmingswijziging is vereist.

In een vroege Amsterdamse zaak, een uitgifte onder toepassing van de AB 1915, toetste het hof het beleid van de gemeente om bij bestemmingswijziging canonverhoging als voorwaarde te stellen. De rechtbank had geoordeeld dat de erfverpachter op grond van het erfpachtcontract aan de vergunning tot bestemmingswijziging de voorwaarde canonverhoging mocht verbinden en het hof bevestigde dat oordeel:

De bepaling uit de algemene erfpachtvoorwaarden sloot niet uit dat er voorwaarden aan de vergunning konden worden verbonden, bijvoorbeeld de voorwaarde canonverhoging. De gemeente stelde dat de verhoging van de canon niet alleen was gebaseerd op de hogere gebruikswaarde van de onroerende zaak die door de erfpachter was bewerkstelligd, een pand met uitsluitend de bestemming winkel was meer waard dan een pand waarin naast een winkel ook een woning was gevestigd, maar ook op de geldontwaarding en de gestegen grondprijzen. De gemeente verbond de voorwaarde canonverhoging sinds het midden van de zestiger jaren aan de vergunning tot bestemmingswijziging ‘wegens de voortgaande geldontwaarding en de stijging van de grondprijzen’ en berekende deze canonverhoging volgens een bepaalde formule waarvan de factoren berustten op economisch-statistisch onderzoek.6 Het hof velde een inhoudelijk oordeel over het beleid en de canonberekening en achtte dit redelijk en in het algemeen belang:

De gevraagde wijziging van het recht, een andere bestemming van de onroerende zaak dan afgesproken bij vestiging, brak ‘tot op zekere hoogte’ het erfpachtcontract open en het gevolg daarvan was dat partijen als het ware opnieuw onderhandelden over vestiging. In die situatie stond het de gemeente vrij een canon vast te stellen op basis van de actuele grondprijzen. De erfpachter had deze onderhandelingssituatie zelf bewerkstelligd, het hoger beroep van de gemeente was daarom gegrond en het was redelijk dat de erfpachter gebonden raakte aan de canonverhoging aan de hand van de inflatie en de grondprijzen.8 De Jong merkte in een noot onder het arrest op dat in andere gevallen van stedelijke erfpacht meestal niets geregeld was over canonverhoging bij bestemmingswijziging, laat staan hoe die berekend diende te worden.9 In het algemeen kunnen op grond van art. 3:38 BW aan toestemming voorwaarden worden verbonden.10 Het is wel de vraag in hoeverre een verzoek om bestemmingswijziging partijen in een onderhandelingssituatie brengt die vergelijkbaar is met die bij uitgifte van gronden indien de erfverpachter zoals in dit geval de gemeente Amsterdam nauwkeurige regels heeft vastgesteld over de voorwaarden waaronder die toestemming zal worden verleend. Er valt dan niet veel te onderhandelen en de erfpachter heeft niet de keuze wel of niet met de uitgifte akkoord te gaan, hij bevindt zich juist in een gebonden situatie. Wel staat vast dat de bepalingen uit de algemene erfpachtvoorwaarden over canonherziening bij het einde van een tijdvak niet van toepassing zijn ‘vanwege het verschil in de feiten die de aanleiding vormen tot de canonherziening’. Het beleid diende in ieder geval te worden getoetst aan de redelijkheid en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.11 Canonverhoging als voorwaarde voor bestemmingswijziging was inmiddels staand beleid bij stedelijke erfpacht, aldus De Jong.12 Dit geldt nog steeds. Bij eeuwigdurende erfpacht zoals toegepast in Den Haag, Utrecht en Amsterdam kan de canon niet meer periodiek worden verhoogd, maar nog wel worden aangepast indien het gebruik of de bestemming van de onroerende zaak wijzigt indien als gevolg daarvan waardestijging optreedt.13

Wijziging van de bebouwing valt ook onder art. 5:89 lid 2 BW. In de zogenoemde Amsterdamse dakopbouwzaken over de uitbreiding van woningen werd primair getoetst aan de geldende erfpachtvoorwaarden en beoordeeld of de gemeente geen misbruik maakte van haar bevoegdheid voorwaarden aan toestemming te verbinden. Er was sprake van détournement de pouvoir indien de gemeente alleen bereid was de publiekrechtelijke bouwvergunning en de privaatrechtelijke toestemming voor de gebruikswijziging te verlenen indien de erfpachter akkoord ging met canonverhoging.14 Er moest sprake zijn van een aantoonbare waardestijging15 die hoger was dan de kosten van de verbouwing.16 Indien de erfpachter echter zonder noemenswaardige protesten meewerkte aan het tot stand komen van een nieuwe erfpachtovereenkomst, was er sprake van wilsovereenstemming ondanks dat de gemeente misbruik maakte van haar bevoegdheid en moest de canonverhoging betaald worden.17 De gestegen waarde van de onroerende zaak als gevolg van de inspanningen van de erfpachter diende dus ook aan de erfverpachter ten goede te komen via canonverhoging als voorwaarde voor toestemming. In 2005 heeft de gemeente Amsterdam haar beleid ten aanzien van woningverbetering en uitbreiding herzien waarna het aantal rechtszaken is afgenomen.18

Ook in Friesland deed zich een geval voor van een gemeente die als erfverpachter aan de privaatrechtelijke toestemming voor nieuwbouw op een in erfpacht uit te geven perceel de voorwaarde verbond dat de canon aanzienlijk zou worden verhoogd.19 Daarmee handelde de erfverpachter onrechtmatig jegens de erfpachter omdat voor deze canonverhoging geen grondslag in de erfpachtvoorwaarden bestond.20

Ook de bestemming van een bedrijfspand kan in de loop der tijd wijzigen.21 In een andere Amsterdamse zaak was toestemming voor bestemmingswijziging verleend zodat in het gebouw dat voorheen als garage en showroom was gebruikt voortaan ook horeca en andere activiteiten zouden kunnen plaatsvinden. Op grond van een objectieve uitleg van de algemene erfpachtvoorwaarden werd vastgesteld dat aan die bestemmingswijziging nadien geen canonverhoging kon worden verbonden nu die voorwaarde geen verband hield met de bestemmingswijziging. De bevoegdheid om al dan niet in te stemmen met een bestemmingswijziging heeft immers als doel te voorkomen dat de zaak een ongewenste bestemming zal krijgen, maar is niet bedoeld om ‘via een omweg’ de termijn waarvoor de erfpachtcanon vaststond te bekorten, aldus de rechtbank.22 Omdat de erfverpachter de toestemming voor bestemmingswijziging onvoorwaardelijk had verleend kon geen latere grondslag voor een eenzijdig opgelegde canonherziening worden vastgesteld.23